论我国著作权合理使用制度——以当前网络时代为背景

樊 颖，李 骁

（1.山东大学，济南 250100；2.澳门大学，凼仔 999078）

一、网络著作权合理使用制度概述

（一）著作权合理使用制度

著作权的合理使用是指，“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，且不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。著作权的合理使用行为一方面不能与作品的正常使用产生冲突，另一方面著作权人本人的合法权利也不得因不合理的使用而对其产生损害①。著作权合理使用制度的产生是对著作权行使的一种限制。其具有以下几点特征：第一，合理使用的前提是必须有法律的明文规定；第二，合理使用的权利是法律赋予的，而非著作权人的权利转让;第三，使用权人在合理使用的范围内无偿使用，无需支付对价;第四，合理使用一定要出于正当的目的；第五，合理使用是一种事实行为。

(二)网络著作权合理使用制度

所谓的网络著作权合理使用制度，是指在数字网络环境下，著作权合理使用制度的具体应用。网络著作权合理使用制度是著作权合理使用制度的新发展，不仅要遵循著作权合理使用制度的固有标准，也要结合数字网络的新环境，建立起一套不同于传统的具体规则，也就是说，无论是“合理性”的判断标准、合理使用制度的具体范围和方式，还是合理使用制度的约束条件都要有适应新情况的具体规则。随着计算机网络的普及，人们逐渐改变了传统的获取信息的方式，大部分人开始习惯于从网络上获取图书、音像、电影等作品。相应的，为了适应数字网络时代，越来越多的作品通过电子信息流的方式在互联网上传播。而传统的著作权合理使用制度已经不适应新环境，随之而来的网络著作权合理使用制度就是数字网络环境下的产物。

（三）著作权合理使用制度的具体内容

纵观世界各国对著作权合理使用的规定，会发现许多共通之处：

首先，著作权合理使用的范围必须依据法律的明确规定，不得超出既有的范围。著作权合理使用人享有的这一权利是由法律赋予的，而非著作权人的授权，这是合理使用制度最本质的特点。因此，著作权合理使用人在无偿使用著作权人作品的时候，一定要严格依据现有法律的规定，不得滥用自己享有的权利，合理使用的范围以及形式一定要严格限定在法律规定的界限内，必须确保有法可依。著作权合理使用制度的确立是为了平衡个人利益与社会公众利益，因此著作权合理使用人在实行合理使用行为时，不能以牺牲著作权人的利益为代价，不然，合理使用制度也就失去其存在的价值。

其次，合理使用人的使用行为具有一定的自主性。由于法律规定的合理使用范围过于宽泛，因此不可能由著作权人亲自将使用权授权给使用人。所以，合理使用行为的自主性主要体现在以下两点：第一，只要符合法律的规定，合理使用人的使用行为就无需著作权人的同意；第二，合理使用人的使用行为是无偿的，无需向著作权人支付相应的对价。

再次，著作权合理使用制度的目的就是为了平衡著作权人的个人利益与社会公众利益，因此，著作权合理使用行为的目的必须具有正当性。如何判断实践中著作权合理使用行为是否具有正当性及合理性？实践中总结出一个判断的关键性标准，即使用行为是否具有营利性。如果使用人的行为是以营利为目的，那么这个行为就不构成著作权合理使用，否则将损害著作权人的正当利益。

最后，虽然法律赋予非权利人合理使用作品的权利，但任何权利都是有限制的，著作权合理使用制度也不例外。著作权法对合理使用行为设定了严格的限制，无论是合理使用的范围，亦或是合理使用的程度。之所以严格限制著作权合理使用行为，是出于保护著作权人利益的目的。若一味的牺牲著作权人的利益，将削弱其创作的积极性，同时也违背了著作权合理使用制度的创立初衷。除此之外，出于对著作权人的尊重，著作权合理使用人在使用他人作品的时候需要注明著作者的姓名及作品的名称。

二、网络环境下著作权合理使用制度现有法律的梳理及评价

（一）网络环境下著作权合理使用制度现有法律的梳理

1.国内相关法律的规定。我国著作权法第二十二条以及《著作权法实施条例》第二十一条都作了相关规定。《信息网络传播权保护条例》的第六条针对网络信息传播做了列举式的规定①参见《信息网络传播权保护条例》，2006年7月1日起生效。“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：(一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用己经发表的作品；(二)为报导时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(三)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量己经发表的作品；(四)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；(五)将中国公民、法人或者其他组织己经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；(六)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话”。。

2.国外相关法律的规定。《伯尔尼公约》中有关于著作权合理使用制度的规定。②参见《伯尔尼公约》，1886年9月9日通过，1971年第五次修订。概括来说，根据《伯尔尼公约》的规定，著作权合理使用主要分为以下四种情况：第一种，合理引用。包括以教育评论、科学研究、艺术效果、娱乐、学术观点等为目的的引用；第二种，以教学为目的的在教材、音像材料中采用说明的方式使用作品；第三种，为报导新闻而使用；第四种，允许广播组织为广播的目的而临时录制使用作品。

1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》(WIPO版权条约)，是为了适应数字网络环境，解决因信息技术产生的版权保护问题而制定的。《世界知识产权组织版权条约》是在数字网络环境下对《伯尔尼公约》的继承和发展。该条约从网络技术的角度出发，增加了对技术措施的限制。同年通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》是对《世界知识产权组织版权条约》的补充。

（二）网络环境下著作权合理使用制度现有法律的评价

我国著作权法对著作权合理使用的规定主要集中在第22条，由于我国在立法范式上采用了列举式，著作权法第22条对合理使用的范围以穷尽式的列举加以规定，也就是说，著作权法明文规定了12种行为属于合理使用行为的范畴，除了这12种行为以外的行为均不构成著作权中的合理使用行为。虽然，这种列举式的规定便于公众理解，能够起到良好的引导作用，但立法的滞后性使得这12种行为并不能适应实践的发展。

除了著作权法第22条的固有缺陷之外，我国著作权合理使用制度的现有法律中缺乏原则性的指导，仅仅依据著作权法第22条来判断合理使用行为显然过于僵化。著作权合理使用制度的设立初衷就是为了平衡著作权人的个人利益与公众利益，合理使用限制了著作权权利，因此，可以说，利益平衡是著作权合理使用行为的判断原则，只有体现平衡原则，才能真正的把握合理使用的范围。

三、网络时代对著作权合理使用制度的冲击

（一）“合理性”判断标准不能满足实践的需求

我国著作权法在著作权合理使用制度的立法范式上采用了列举式规定。这种列举式的规定具体明确，统一了判断标准。但这样的“合理性”判断标准已经不能满足社会实践的需求。随着数字网络的日益普及，合理使用的范围也在慢慢的发生变化，依据传统的合理使用制度，著作权人的正当利益可能会受到损害。数字网络环境的千变万化，涉及到著作权合理使用行为的情形日益增多。列举式的规定就算再全面，相对于不断变化的社会关系，一定是具有滞后性的。著作权合理使用的范围不是一成不变的，我国现有立法单一且封闭，造成“合理性”判断标准越来越不能满足实践的需求，当今社会迫切需要一个相对开放且与时俱进的“合理性”判断标准。

（二）著作权人权利的扩张

数字网络技术的蓬勃发展，使得著作权的权利范围也有了一定的扩张，从传统空间上对著作权人权利的保护到如今在数字网络空间对著作权人权利的保护。著作权人权利的延伸主要表现在以下几点：第一，受保护的作品种类有所增加，著作权法保护的作品范围逐渐涵盖与数字网络相关的具有独创性的智力成果，例如数据库、软件等；第二，著作权法赋予了著作权权利人新的权能，例如信息网络传播权。新技术的出现将损害著作权人的利益，而著作权人权利的扩张就是对这种损失的一种补偿。纵观世界各国的立法，针对数字网络这一环境，适时的扩大了著作权人的权利。

（三）网络环境促进了技术措施的发展，一定程度上阻碍了合理使用制度的实现

《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》都明文规定了著作权人有权采用技术措施保护其著作权，并确立相关原则禁止使用权人避开技术措施。然而，在《中华人民共和国著作权法》中，并没有限制著作权人这项权利的条款。仅仅在《信息网络传播权保护条例》中以列举的方式规定了四种情况下的技术措施的规避例外，包括公务活动、教学科研、非盈利目的为盲人提供文字作品和网络安全测试等四种情况。技术措施的无限制使用使得著作权合理使用制度失去了存在的意义。试想一下，若著作权人通过采取加密技术来保护自己的作品，在未经著作权人同意的情况下他人无法接触到作品，使用人采取技术规避措施又必须符合《信息网络传播权保护条例》第12条的规定。就算符合技术规避条件，若使用人不具备一定破解技术的能力，由于该条又规定“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”，最终使用人也无法接触到著作权人的作品，更谈不上合理使用制度了，所以数字网络环境促进了技术措施的发展，一定程度上阻碍了合理使用制度的实现。

（四）在网络环境下，合理使用制度将打击作者创作的积极性

数字网络技术的发展加速了作品的传播，人们可以通过互联网上传或者下载自己需要的作品，与此同时，也加速了盗版产业的发展。著作权人无法控制他人将自己的作品上传到网络上去，例如前几年百度文库侵权案，大量作品未经著作权人的同意上传到网络文库，供网友免费使用，这种行为大大侵害了著作权人的利益，也打击了作者的积极性。

（五）合理使用的范围在网络环境下受到挤压

虽然著作权的权利内容和功能有了一定范围的扩张，但与此相对应的合理使用范围却未相应扩大，这就造成合理使用的范围在数字网络环境下受到了一定的挤压，合理使用制度的平衡作用无法真正发挥。上文已经提到，著作权人的技术措施已经压缩了合理使用的空间，不仅如此，将传统的合理使用制度置于数字网络环境下，不难发现，数字网络环境中的合理使用行为大大缩减，传统的合理使用行为在新的环境下不再属于合理使用行为。将《信息网络传播权保护条例》第6条规定的8种合理使用行为与我国著作权法第22条规定的12种合理使用行为相比，会发现以下行为在数字网络环境下不再属于合理使用：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为报导时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；等。不难看出，合理使用的范围在网络环境下受到了挤压。

四、完善网络环境下著作权合理使用制度之路径

（一）重构“合理性”判断标准

现行的《中华人名共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均采用列举式规定来判断合理使用的标准，这种立法模式封闭且滞后，不能满足新形势的需求，因此，在数字网络环境下，重构“合理性”判断标准是有必要性的。重构“合理性”判断标准，可以从以下几方面入手：

1.细化现有规定。现有著作权法列举了12种合理使用的行为，但这12种行为无法满足现实的需求，针对新环境，细化现有规定，对合理使用行为进行补充，作出更全面的规定。

2.在立法中确立合理使用的判断原则，即利益平衡原则。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛的分配权利以达到权力的分散和平衡”。著作权合理使用制度的出发点是为了满足社会公众对知识产品无限接近的需求，同时也保护著作权人的正当利益。理论界有人认为，著作权合理使用制度就是在著作权人不知情的情况下使用了著作权人的权利，著作权人的利益并未因此受到大幅度的损害，权利的利用同时也被法律认可。在“合理性”的判断标准上并没有一个固定不变的标准，但却有一个原则可以始终作为合理使用行为的衡量标准，即利益平衡原则。

判断一个行为是否属于著作权合理使用，以能否平衡著作权人和使用人之间的利益为标准。一方面，为了激发作者创作的积极性，法律要赋予仅著作权人享有的独占权利，另一方面又要保障公众获取知识的需求。因此，利益平衡原则是著作权合理使用制度中最基本的原则。利益平衡原则在各国著作权法中均有体现，我国著作权法第22条的规定也体现了这一原则，但遗憾的是，在立法中，并没有明确肯定这一原则。笔者建议，在重构“合理性”判断标准时可以将利益平衡原则作为判断著作权合理使用行为的基本原则。

3.制定“合理性”的一般判断标准。相比于伯尔尼公约和TRIPS协议规定的判断合理使用的三个要素，美国的标准更具体一些，操作性更强。因此，在制定我国“合理性”的一般判断标准时，可以借鉴美国的经验，具体而言，主要参考以下几方面的内容：

（1）使用作品的目的。实践中总结出一个判断著作权合理使用行为的关键性标准，即判断使用行为是否具有营利性。如果使用人的行为是以营利为目的，那么这个行为就不构成著作权合理使用，但在数字网络环境下，判断一使用行为是否营利是非常困难的，营利与非营利之间的界限是非常模糊的，这一标准似乎也没那么关键了。一切都归结于，数字网络环境的复杂性，即便使用行为是出于非营利目的，但在网络传输的过程中很难保证不会损害著作权人的利益。因此，在数字网络环境下，使用目的应以是否具有正当性为标准。当然，在判断使用行为是否出于正当目的，应进行全面的考虑，不能只考虑行为本身的目的，应综合考虑这一行为所带来的效果。

（2）被使用作品的性质。在著作权合理使用制度中，被使用作品的性质也是一个重要考虑因素，包括该作品是否已经发表，这一因素在数字网络环境下依旧是一个重要因素，例如具有著作权的作品在公开发表之前就被上传到网络中，之后出于正当目的的使用就不能构成合理使用，而是构成侵权行为。值得注意的是，在数字网络环境下，要针对不同性质的作品作出不同的规定，例如视听作品与文字作品，二者性质完全不同，在网络上，下载视听作品几乎是无偿的，个人下载并使用著作权人的视听作品实际上会严重损害著作权人的市场销售。因此相比于文字作品，应以严格的态度来认定视听作品的合理使用行为。

（3）使用作品的数量和内容。实践中，使用人在自己的作品中少量引用享有著作权的作品，通常这种行为属于合理使用的范围，例如，在学术论文中引用他人论文中的内容。但是，除了要考虑使用作品的数量，使用作品的内容也是一个关键性因素，因为当使用人使用的是作品的核心内容，将会对享有著作权的作品造成实质性伤害，这一行为就不构成合理使用。在数字网络环境中这一判断标准与传统环境并无区别。

（4）对潜在市场的影响。法院在审理此类案件时，不仅要考虑使用行为是否侵害了著作权人的实质性利益，同时也要考虑该行为是否会对作品潜在市场造成影响。在评估对潜在市场是否造成影响时，有以下两种损害可以作为标准：一是使用行为是否会在潜在的市场替代原作品；二是对市场的不良影响是否会被直接替代。数字网络环境下以该标准判断合理使用行为时，潜在市场需要结合当前环境重新审视。

（二）合理限制著作权人的技术措施

法律允许著作权人采取技术措施，以达到保护自身著作权的目的，但这种技术措施应满足以下条件：第一，针对主体进行限制。只有著作权人和经著作权授权的人才可以采取技术措施，除此之外的任何主体不得采取技术保护措施；第二，针对对象进行限制。著作权人采取技术措施所要保护的不是作品的全部，而是涉及到作品的核心技术与内容，具有特定性与独创性；第三，针对技术措施目的进行限制。法律保护的是著作权人的正当利益，之所以赋予著作权人采取技术保护措施的权利，也是出于平衡利益关系，如果著作权人通过采取技术措施，限制他人的合理使用，那么就构成了不正当竞争的行为；第四，针对技术措施的手段进行限制。著作权人所采取的技术保护措施一定要具有合理性，不能为了保护作品而采用具有惩罚性质的措施。

[1]何元才.论中国网络著作权合理使用制度[D].上海：复旦大学，2010.

[2]张文山，等.自治权理论与自治条例研究[M].北京：法律出版社，2005：4.

[3]汪雪.数字图书馆之法律问题分析[D].上海：复旦大学,2010.

[4]曾荇.论我国著作权的合理使用制度[J].湖南商学院学报,2006,(4).

[5]赵茜.使用学术不端文献检测系统如何把握好合理使用的“度”[J].中国出版，2010,(19).

[6]吴玉霞.略论我国著作权合理使用制度的不足与完善[J].山东商业职业技术学院学报,2008,(1).

[7]姚刚应.刍论著作权合理使用制度在改革开放三十年中的发展[J].法制与经济:中旬刊,2010,(2).

[8]陈传夫，曾明.信息获取侵权抗辩事由研究——兼论图书馆侵权抗辩对策[M].北京：图书馆理论与实践,2006.

[9]梁志文.著作权合理使用的类型化[J].华东政法大学学报，2012,(3).

[10]（美）博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987：344.