移植刑法理论需要注意的问题——兼与张明楷教授两个刑法观点商榷

肖松平

（衡阳师范学院 法律系，湖南 衡阳 421002）

一、刑法理论移植历程的简要回顾

我国的刑法理论是在借鉴、移植外国刑法理论学说的基础上建立、发展起来的。粗略划分，可以分为两个时期：

1.全面学习苏联。新中国成立以后，我国在政治、经济、法律领域全面向苏联老大哥学习，例如在经济领域照搬苏联的计划经济体制；在法律领域，以苏联特色的法律监督机关性质的检察体制为范本，建立起我国的检察制度。在法律理论例如刑法理论上，也是如此。当时中国人民大学法学院聘请苏联刑法专家讲授苏联刑法理论，这些学员毕业之后相继成为全国各主要高校的刑法教师，从而把苏联的刑法理论传播到全国各地。通过这种方式，苏联刑法理论确立了在我国的主导性地位，甚至可以说，我国的刑法理论就是苏联的翻版。这种主导地位，直至今天依然如此。例如，犯罪构成四要件理论，犯罪客体理论，这些来源于苏联的学说，依然是我国刑法理论的基本框架。

2.我国实行改革开放后，随着对外学术交流的日益扩大以及市场经济体制的确立，刑法学术界取师的对象不再局限于苏联、俄罗斯，而是将目光投向整个世界，特别是主要的发达国家、法治大国。而在这些发达国家、法治大国中，又特别注重借鉴移植大陆法系国家例如德国、日本的刑法理论，尤其是日本。之所以如此，有地缘、文化、历史等多个方面的原因。中国、日本同属东亚国家，历史上两国之间的文化交流就很频繁，特别是从清末变法修律开始，中国就大量从日本引入法律制度，日本充当了中国学习西方现代文明制度的 “二传手”。

二、张明楷教授：移植日本刑法理论的代表

在刑法学界，积极借鉴、移植日本刑法理论的，以张明楷教授为典型代表。张教授是刑法学界的大家，他著述丰富，对刑法学中几乎所有重要的问题都有著述。他的学术观点影响广泛，不仅在刑法理论界、学术界大名鼎鼎，在司法实务界同样声名远播。张教授曾在日本东京大学、日本东京都立大学从事过学术访问，又懂日语，翻译了 《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版）。由于他对日本刑法有比较深入而且全面的了解，对日本刑法理论的独到和精致之处有深切的感受，这些因素导致他积极借鉴和移植日本的刑法理论。

张教授从日本移植的刑法理论涉及范围极为广泛，从法益理论到共同犯罪论，从未遂犯论到罪数理论，从定罪领域的三阶层、两支柱理论到量刑领域的点的理论和幅的理论；在分则上，对许多具体罪名的具体问题也引进移植了很多理论观点，例如三角诈骗理论，例如盗窃不限于秘密窃取，等等。

张明楷教授如此广泛的移植日本刑法理论，繁荣了学术研究，促进了刑法理论研究的进步，对我国的刑事立法和司法都产生了积极而且重要的影响。所以他的刑法理论移植工作是卓有成效的。但是，在个别具体观点上，由于没有注意到刑法之外的我国具体国情，忽略了我国和日本在国民的道德文明素质、犯罪的整体状况等方面的重大差别，移植、引进的刑法观点，本人认为并不适宜于现阶段我国的需要，所以并不妥当。下面就具体举例说明。

三、对张明楷教授两个移植引进的刑法观点的商榷

张教授这两个观点，一个是财产犯罪的保护法益除了所有权之外还包括合法的占有［1］，另一个是作为财产犯罪的犯罪对象的财物，包括了财产性利益［2］。这两个观点都是张教授借鉴日本刑法理论而引入的，此前我国刑法理论界的通说观点是，财产罪的保护法益是所有权 （个别挪用型犯罪例外），财物不包括财产性利益。由于这两个观点涉及的都是财产犯罪，我们在此一并讨论。

不同的理论观点导致对实践中具体案件的处理完全不同：按照占有说的观点，对于以盗窃手段取回自己放在修理厂修理的汽车的行为成立盗窃罪，而按照所有权说则不构成犯罪；对于伪造警车牌照，偷逃过桥、过路费的，按照通说观点不构成诈骗罪，而按照张教授的主张，则构成。那么张教授移植引进的理论观点是否可取呢？

本人认为，不可取。原因是他忽略了我国和日本在治安状况、公民素质等方面的重大社会差异，没有准确把握我国财产犯罪的打击目标，导致财产犯罪的扩大化。

一是日本的治安状况非常好，中国常见多发的这种侵犯所有权的抢劫、盗窃案件很少。日本是世界上治安最好的国家，财产犯罪案件发案率不仅相比于发展中国家很低，就是相比发达国家也是如此。有统计数字标明，东京每发生一起抢劫案，纽约就要发生460多起；德国、英国、新加坡的治安算是很好的了，但是这些国家抢劫罪的发案率也是日本的20～30倍［3］。

日本完全可以说是一个夜不闭户，路不拾遗的国家。有中国旅客随团到日本旅游，购买了10多万元人民币的商品，用包装物包好，到宾馆时导游对他说你带着这些东西去房间不方便，就把它放在大堂好了，这位中国人当然不放心，莫说对服务员不放心，就是大堂里面也没有监控设备，外面的人完全可能进来然后顺手牵羊。见他担心，导游就告诉他，这是日本，该旅馆几十年来没有发生一起失窃案件。后来中国游客把购买的东西都放在大厅里，第二天去看，果然毫发无损［4］。还有中国人在日本旅游时，去麦当劳就餐，他发现日本人都把随身带的包放心的放在选好的座位上然后去买食物，而中国游客的包则随身携带，不离左右。在日本也从未有中国特色的防盗窗，出租车上也没有中国的隔离网，因为治安很好，偷盗、抢劫几乎不会发生。

不仅几乎没有偷、抢，别人遗忘的东西也没有人捡到据为己有。有中国游客在日本旅游，开车出发很久后才发现有包贵重物品遗忘在商店，电话打过去，对方说已将东西保管好，正等候失主领取。这种现象不是我们这里少见的要受表扬的好人好事，而是普遍的情况。有组织经过调查，将100个内装有100美元、联系电话的包丢在日本的几个城市，能够收回的高达93个，回收率是世界上最高的。

二是日本国民的道德素质高，规则意识强，能够自觉的遵守各种规则和秩序。这种国民素质在日本社会中的诸多细节中得到了充分体现。日本无论是城市的大街小巷，还是偏僻乡村，到处都非常干净，见不到果皮纸屑，见不到丢弃的易拉罐、矿泉水瓶，街上可以说一尘不染，皮鞋穿两三个月没有灰尘。在首都东京，道路并不宽，车流量很大，路上也没有警察，但是没有堵车的现象，因为大家都遵守交通规则。发生车祸时，后面的车辆自觉排队，绝对没有加塞儿、占用救援车道的现象。乘坐地铁，无论人流量多大，都自觉排队，而且相隔一定的距离。

2011年，日本先是大地震，然后是海啸，继而是核电站泄漏，真是祸不单行。但是在大灾大难中，整个灾区秩序井然，既没有抢购食品的现象，更未见抢掠四起。大灾大难见真性情，日本的国民素质在大灾大难中得到充分体现。

了解上述两个方面的情况，我们就好理解为什么在日本盗窃寺庙捐款箱中的100日元 （不到1元人民币）会被判处1年监禁［5］，为什么对财产的合法占有的侵犯以及非法获取财产性利益的行为也构成财产罪，因为在日本，国民整体素质已经非常高，恶性的财产犯罪几乎不存在，那么对于那些在我们看来很轻微的不法行为也不能容忍，也需要以刑法来制裁和应对；也就能理解为什么占有能够成为财产犯罪的保护法益、财产性利益也是财产犯罪的犯罪对象。

现在再来看我们中国。与日本相比，相差太远了！各种恶性的直接以财物为对象的抢劫、抢夺、盗窃、诈骗还是常见、多发的案件。拾物不昧确实还是值得表彰的好人好事。国民的整体道德素质、规则意识还非常低。在这种社会状况下，如果我们按照日本现在的理论学说和实际判决，偷1元人民币就判刑，把自己放在修理厂修理的汽车偷偷开走以及偷逃过路费的行为都构成犯罪，导致的结果就是大多数人都是戴罪之身！这行得通吗？

明显不妥当。张明楷教授的观点没有考虑到我国的社会现实和日本的重大差别，照搬日本的刑法理论，在我看来并不可取。

四、简短的总结

上面分析了张明楷教授移植的刑法观点。实际上，这种不科学、不合理的理论移植还有不少，海商法上的优先权是另外的例子。优先权在大陆法系中实际上就是法定担保。这就提醒我们，在借鉴移植刑法理论、法律学说时，一定要考察该理论适用的社会条件，包括社会治安、犯罪状况、国民道德素质、规则意识以及文化传统、立法体例等多个方面的因素，只有在这些因素相同或相近的情况下，才能够移植某种理论观点。否则，要么是南橘北枳，失去了原来的面貌和品质；要么是方凿圆枘，格格不入。

［1］张明楷.刑法学：第四版［M］.北京：法律出版社，2011：838.

［2］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：13.

［3］孟庆超.日本社会治安状况及警察执法环境考察［J］.国家行政学院学报，2007（04）：37.

［4］http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿6441388b01015l31.html，2013－11－30访问.

［5］http：／／club.kdnet.net／dispbbs.asp？boardid＝1＆id＝8861330，2013－11－30访问.