辩诉交易的本土化问题研究

周保强

(上海市闵行区人民检察院，中国上海 201199)

一、辩诉交易的起源和发展动因

辩诉交易制度产生于19世纪初期的美国。当时正值美国资本主义经济蓬勃发展的时期，随着人口流动性的增强，城市化的飞速发展，犯罪率也出现了惊人的增长，大量刑事案件涌入司法机关。为了利用有限的人力物力迅速处理案件，解决案件积压和司法拖延问题，一些检察官开始采用交易和协商的方式结案，减少对被告人的指控或允诺降低对其判处的刑罚幅度，以促使被告人做有罪答辩，这便是最初的辩诉交易。由于这种结案方式迅速而灵活，有效地提高了诉讼效率，因而在美国联邦和各州得到了广泛采用。1974年美国修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确将辩诉交易作为一项司法制度确立下来，从而使辩诉交易进一步得到广泛应用。至20世纪90年代，美国司法实践中有90%以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的［1］。

辩诉交易制度作为一种司法创新，自产生之日起就一直是一项备受争议的制度，但该制度显示出了顽强的生命力，不仅在美国蓬勃发展，还很快传播到其他一些国家。那么，辩诉交易制度何以具有如此顽强的生命力，竟会如此广受青睐呢?概括而言主要基于以下原因:

(一)能够极大地提高办案效率，减少案件积压和拖延现象，深受司法机关青睐

这是辩诉交易得以长期生存并蓬勃发展的根本原因。尤其是在强调实用主义的美国，伴随经济发展的高犯罪率带来的大量刑事案件，使司法机关不得不以减少指控或降低刑罚幅度为诱饵，来换取被告人的有罪答辩，以便快速审结案件。尤其是那些证据尚不充分，但又难以在短时间内侦查终结的案件，直接进入陪审团审理程序，不仅意味着漫长的“口水大战”，往往还要面临败诉的风险。运用辩诉交易制度处理刑事案件既提高了办案效率、减少了案件积压和司法拖延，又最大限度降低了败诉的风险，维护了司法机关的权威和法律的威严。

(二)有利于保护被害人的合法利益，得到了被害人的广泛认同

被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，出于其切身利益的考虑，一般都有迅速审结案件、尽快得到赔偿的愿望。并且，辩诉交易过程吸收被害人直接参与交易谈判，使其对诉讼过程有更加深入的了解，直观地感受对方经济赔偿能力和诚意，既能够确保被害人自身利益的最大化，又能够适当降低被害人不合理的赔偿请求，增加其对辩诉交易结果的认可度，有利于化解社会矛盾，最大限度地修复被破坏的社会关系。因此，尽快结案几乎是所有被害人共同的心声。

(三)有利于保障被告人的权利，深受被告人欢迎

传统模式的诉讼程序中，被告人始终处于被追究刑事责任的被动地位，毫无主动性和选择性可言，只能被动接受法庭对自己命运的判决。而辩诉交易制度不仅赋予被告人与检察官平等协商的地位，还将被告人命运的主动权交到了被告人自己手中。他们可以拒绝认罪而接受传统审判程序，也可以通过有罪答辩，换取简短的辩诉交易程序和较轻的刑罚处罚。这无疑是对被告人诉讼地位的提高和诉讼权利的更有效保障，受到他们的欢迎自属必然。

(四)辩诉交易制度本身就体现为一种公正性

公平和正义是法律所追求的基本价值和目标，不公平和非正义的法律便是恶法。但现代社会更强调通过高效的诉讼程序，使公平和正义的诉求得以确认和保障，没有法律确认和保障的公正只能是“水中月、镜中花”。理想主义的公正观无疑是公正的最高形式，但它不能解决现实问题，现实的公正是具体的、相对的，既是司法追求的一个崇高目标，同时也是一种过程。辩诉交易的结果看似是“打了折扣的公正”，但“迟来的正义等于非正义”，与其案件久拖不决来追求所谓的绝对公正，倒不如通过较轻的刑罚处罚换取案件的快速处理，使被害人所遭受的损失及时得到补偿，遭破坏的社会关系及时得到修复，这种相对的公正更能体现公平和正义!

由此可见，辩诉交易制度具有传统式诉讼模式无法比拟的优点和长处，对任何国家都有巨大的吸引力，能获得如此广阔的发展实属情理之中。

二、辩诉交易在中国的现状

2001年初，被告人孟广虎因车辆抢道与被害人王玉杰等人发生争执和厮打。随后，孟广虎招集数人将被害人王玉杰打成重伤。案发后，除孟广虎外的其他犯罪嫌疑人均在逃，经15个月追捕仍未果。由于本案参与人员众多、场面混乱，致使无法判定被害人重伤后果是何人所致。若继续追逃，则需要大量时间及人力物力，并且由于该案人多混斗的特殊背景，继续查证也将困难重重。至此，案件似乎走进了僵局，公诉机关进退两难。但作为主要当事人和纠集者的孟广虎无疑应承担主要责任。为了打破僵局、尽快结案，也为了使被害人尽早得到相应赔偿，安抚被害人的不满情绪、化解矛盾，公诉机关便与被告人和辩护人协商进行辩诉交易。辩护人在征得被告人的同意后，向公诉机关提出了辩诉交易申请，控辩双方随后进行了协商，双方达成协议:被告人承认自己的行为构成故意伤害罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人因重伤而遭受的经济损失，辩护人放弃本案事实不清、证据不足的观点，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑;公诉机关在征求被害人意见后同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。最终，牡丹江铁路运输法院对双方达成的辩诉交易协议进行了程序性审查，决定予以受理，并最终按照达成的辩诉交易进行了判决。此案从开庭到判决仅用了25分钟，备受瞩目的“中国辩诉交易第一案”就此产生［2］。

自辩诉交易案件在中国崭露头角至今，我国法律界给予了充分的关注，也进行了大量积极的尝试。例如，全国人大法工委关于证据立法和刑事诉讼法修正案的研讨中，都提到了辩诉交易问题;北京市高级人民法院制定的普通程序简化审制度中，也涉及了很多有关辩诉交易的问题，还有很多省市的司法机关，虽然没有明文提到辩诉交易，但创设的许多适用规则和制度体现了辩诉交易的精神;一些地方司法机关积极探索的“刑事和解制度”更是变相接受了辩诉交易的实质内容。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，吸收了辩诉交易的精髓，突破性地增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，以立法形式对“刑事和解”程序进行了规范。

因此，辩诉交易在我国的出现已是一个不争的事实，法律界必须思考:我国是否需要辩诉交易，是否具备其存活和发展的环境，新刑事诉讼法确立的“公诉案件和解程序”能否满足现实需要，即辩诉交易的本土化道路怎么走。

三、我国目前司法环境上的差距

“法律是特定民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国家的法律体系是确切的相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有经过某种本土化的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里的。”［3］要移植辩诉交易制度，必须先考查我国司法环境与辩诉交易制度的差距。概括而言，我国司法环境存在如下差距和不足:

(一)传统观念的束缚使社会公众很难认同和接受“辩诉交易”

首先，长期以来存在的“重农抑商”思想使人们产生了根深蒂固的轻商意识，进而对“交易”等商业概念产生了一种潜意识的厌恶和排斥情绪。尤其是在人们对腐败现象深恶痛绝的今天，这种涉及公权的交易行为很容易使公众联想到“钱权交易”、“权色交易”等丑恶现象，直接引进“辩诉交易”可能引起公众的反感情绪，使这一合理制度失去应有的群众基础和广泛的支持。其次，长期以来司法人员一直固守这样一种观念:控诉权和审判权是国家公权的重要组成部分，不能拿来与犯罪嫌疑人、被告人进行交易，否则即意味着对公共利益的侵害。但辩诉交易是在面对严重的案件积压和司法拖延的情形下采取的变通性措施，不仅可以使那些通过普通程序难以惩处的犯罪人予以一定程度的制裁，还可以使那些已经受到犯罪伤害的被害人及时得到安抚和补偿，使公共利益所受的损害保持在最小限度内。所以辩诉交易不但不损害公共利益，反而还在一定程度上维护了公共利益［4］。

(二)司法人员素质参差不齐，难以保证辩诉交易的顺利实施

新中国成立以来我国的法制建设取得了长足的发展，司法队伍素质得到了很大提高，但与法治社会的要求仍相距甚远，很多改革措施在实践中走了样，甚至根本无法落实，严重影响了司法改革的步伐。由此可见，部分学者对我国引进辩诉交易可能产生“橘生淮北则为枳”的担忧绝非杞人忧天。可喜的是，我国提高司法人员素质的步伐已经迈出，统一司法考试制度正逐步得以完善，司法制度改革也在如火如荼地进行。可以预见，假以时日我国司法队伍的面貌必将焕然一新。

(三)在我国实行辩诉交易制度缺少相应的制度支撑

辩诉交易的一个重要前提，就是当事人明知交易的法律后果并且自愿、明智地做出选择，这需要许多相关的制度支撑。如:侦查起诉阶段充分、完善的司法保障制度，以便于案件当事人及时地得到律师的帮助;完善的证据展示制度，以保证被告人及其辩护人是在充分了解控方掌握的证据情况下权衡利弊，做出明智的选择;发达的律师辩护制度，避免交易双方力量对比失衡，防止因经济贫困而出现的司法不公。而在我国，这些制度尚未建立或者远未完善，仓促引进辩诉交易，有可能使其成为“空中楼阁”。

四、辩诉交易的本土化设想

目前美国的理论界和司法界，主流观点已不再主张废除辩诉交易制度，而是提出各种意见，力图将其缺点、危险性降低到最小限度，认为其理由正如“不能将孩子和洗澡水一起泼出去”的道理一样［5］。同理，我们引进辩诉交易不仅要创造和培植适宜辩诉交易生存的土壤，也要对美国式的辩诉交易进行适当的本土化改造，使辩诉交易制度与我国的司法环境相适应和融合。总体而言，笔者认为，我国辩诉交易的本土化进程可以大体设计如下:

(一)辩诉交易的适用范围及条件

有学者认为:“辩诉交易应该对能够进行交易的罪行做出范围上的限制。”并进而指出:“刑法中规定的8种严重危害社会的行为，即故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒，不适宜采用辩诉交易，但可以适用简易程序。从量刑的角度讲，可以将辩诉交易的案件范围设定为可能判处3年以下有期徒刑、拘役、罚金等刑罚的刑事案件。”［6］我国修订后的新刑事诉讼法对当事人和解的公诉案件的范围也界定为:因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。笔者认为，在辩诉交易制度探索或者确立初期，司法机关秉持审慎的原则，将适用辩诉交易限定在上述罪行较轻、罪名较少的范围内有其合理性，但从司法实践以及辩诉交易制度的长远发展的角度来看，该范围明显难以满足司法实践的需要。是否需要适用辩诉交易应视案件情况和证据情况而定，与罪行轻重没有必然联系。可能判处3年以上有期徒刑甚至是死刑的案件，若存在证据确实但不充分的情况，也需要通过辩诉交易程序来换取被告人的认罪配合，以便快速结案;相反，即使是可能判处3年以下有期徒刑、拘役、罚金等刑罚的案件，若证据确实充分则也没有辩诉交易程序适用的余地。因此，笔者认为，从长远来看不宜对辩诉交易适用的范围在罪名上做明确的限制，而是根据案件证据情况确定其适用条件。

根据建立辩诉交易制度的初衷，一般“证据确实充分”的案件，定罪量刑没有争议，辩诉交易没有适用的余地;而对于定罪证据不足、难以排除合理怀疑的案件，按照“疑罪从无”的原则不应追究行为人刑事责任，辩诉交易也无从说起。因此，辩诉交易只适用于定罪证据确实、充分，但量刑证据尚有欠缺且难以查证的案件，也就是案件基本事实清楚，定罪无疑问，但量刑情节在穷尽现有侦查手段仍难以查清的案件。对这类案件适用辩诉交易程序，不仅可以防止懈怠侦查，节约司法资源，提高办案效率，还可以将适用该程序的案件控制在合理的范围内，防止该程序对罪责刑相适应原则的过度冲击，甚至造成总体上宣告刑过分低于法定刑而导致刑法被架空的现象。

(二)辩诉交易的程序和制度设计

1．公诉人、被告人及被害人均可提起，经三方协商并取得一致意见。首先，要被告人明知“交易”的法律后果并明智地做出选择。因为是否进行及如何进行交易直接关系到被告人的切身利益，必须要被告人自愿接受辩诉交易程序。其次，要取得被害人同意并参与交易的协商。辩诉交易取得被害人的同意有利于安抚被害人、化解社会矛盾，预防被害人因不满对被告人处刑过轻而可能实施的过激行为。并且，被害人的参与有利于加强对辩诉交易的监督。最后，辩诉交易的进行要三方取得一致意见。一般而言，三方都能接受的协议将最大程度地接近公平。

2．辩诉交易只针对量刑不涉及定罪，并对减刑幅度做出限制。辩诉交易制度是以国家权力的部分牺牲来换取案件的快速处理，但国家权力的让步不可能毫无限制，其底线即为定罪权，即辩诉交易只能针对量刑而不能对定罪进行交易。并且，为了防止同一罪行不同案件之间量刑的过度失衡，增加辩诉交易的透明度，应对辩诉交易案件的减刑幅度做出限制。我国新修订的《刑事诉讼法》第二百七十九条规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定。人民法院可以依法对被告人作从宽处罚。”对此，笔者认为，“从宽处罚”的规定过于笼统和模糊，操作随意性较大，导致大量案件可能被不当地降格处理，或者不足以吸引犯罪嫌疑人、被告人做出辩诉交易的申请。建议在引进辩诉交易制度时，明确适用辩诉交易程序审理的案件，可以对被告人从轻或减轻处罚，并对减轻处罚的幅度作出限制。

(三)完善司法审查程序，加强对辩诉交易制度的监督

美国式辩诉交易制度赋予检察机关很大的自由裁量权，法院只对辩诉交易协议进行形式上的审查，诉讼的主动权完全掌握在检察机关手中。检察机关的自由裁量权若得不到有效控制，这样不仅容易纵容侦查机关懈怠其侦查职责，还会给检察机关滋生腐败、放纵罪犯留下空间。被害人的参与虽然可以起到一定的监督作用，但相对于检察机关而言同样处于弱势地位，并且容易为其私人利益所左右，很难对辩诉交易进行有效的监督。因此，我国移植辩诉交易制度必须完善法院的司法审查程序，加强对辩诉交易制度的监督。具体而言，司法审查应主要针对如下环节进行:案件是否进行了充分的侦查，是否穷尽了可能的侦查手段，以防止侦查机关过分依赖辩诉交易而懈怠调查取证;案件是否符合辩诉交易程序的适用条件，防止不当扩大辩诉交易的适用范围;无被害人案件是否可能损害第三方利益，是否兼顾了国家和公共利益，量刑是否适当等。

［1］美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］．卞建林译．北京:中国政法大学出版社，1996:10．

［2］国内辩诉交易第一案审结［N］．法制日报，2002－04－19．

［3］(美)格伦顿，戈登，奥萨魁．比较法律传统［M］．米健，贺卫方，高鸿钧译．北京:中国政法大学出版社，1993:126．

［4］马贵翔．辩诉交易程序解析［J］．政法论坛，2002，(6)．

［5］［6］孙本鹏．美国刑事诉讼中的辩诉交易制度［J］．中外法学，1996，(1)．