看守所制度的规则系统检视与建构

彭剑鸣

(贵州警官职业学院，贵州贵阳 550005)

从2006年开始纳入国务院立法计划①国务院办公厅《关于做好国务院2006年立法工作的意见》(国办发［2006］2号)确定了修订《看守所条例》的立法任务，随后又在近5年的立法规划中重申该任务。的《中华人民共和国看守所条例》(以下简称《看守所条例》)修改迄今尚未完成。“求知是人类的本性。”［1］反常的现象需要探究。本文拟检视看守所制度的规则系统，并讨论看守所制度规则系统的建构。

一、看守所制度的规则系统检视

(一)看守所制度的规则形式考察

看守所制度的规则分散于各个规范之中，大致由以下几个方面构成:

1．以法律的形式涉及看守所的规范有七部②分别是1986年12月2日修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《人民检察院组织法》)、1996年3月1日生效的《中华人民共和国戒严法》(以下简称《戒严法》)、1997年修订之后的《中华人民共和国刑法》、2004年12月29日生效的《中华人民共和国监狱法》(以下简称《监狱法》)、2010年修订的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)、2009年8月27日生效的《中华人民共和国人民武装警察法》(以下简称《人民武装警察法》)、2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)。，具有实质性内容的是2012年修订的《刑事诉讼法》、2004年生效的《监狱法》、1986年修订的《人民检察院组织法》。

2．以行政法规方式涉及看守所的规范共有十五部，其中具有规范性价值的是2007年生效的《公安机关组织管理条例》、2003年生效的《中华人民共和国法律援助条例》(以下简称《法律援助条例》)、1990年实施的《看守所条例》。

3．以司法解释方式涉及看守所的规范共有九十七部，其中具有规范性价值的是《关于加强和规范监外执行工作的意见》、2008年生效的《人民检察院监外执行检察办法》和《人民检察院看守所检察办法》、2007年实施的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及有关执行变更和清理超期羁押的规范。

(二)看守所制度的规则内容检视

1．综合性规范。主要由《看守所条例》构成，包含了看守所对内管理、对外制约的全部内容。另外还以行政规章的形式确定了看守所内部的编制和队伍建设③《国务院办公厅关于印发〈公安部职能配置、内设机构和人员编制方案的通知〉》(国办发〔1994〕45号)，关涉看守所的主要内容是将其作为公安机关的内设机构。。

2．调整对内管理法律关系的规范。主要由《中华人民共和国国家赔偿法》①涉及看守所的条文集中在《国家赔偿法》第十七条至第二十条，主要内容为看守所的赔偿范围。构成。

3．调整看守所履职中与其他机关、组织发生的法律关系的规范。主要由《刑事诉讼法》②涉 及看守所的条文主要内容为看守所对余刑不超过3个月的有期徒刑的罪犯的刑罚执行权(第二百五十三条);看守所对被刑事拘留人在拘留之后24之内的收押权，对被逮捕的犯罪嫌疑人在逮捕之后的立即收押权/收押义务(第八十一条、第九十一条);对公安机关、人民检察院讯问在押人员的制约权(第一百一十六条);看守所对辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的保障义务，以及对于特殊案件是否获得会见许可的审查义务(第三十七条);对服刑人员执行变更为监外执行的报批权(第二百五十四条);对报请监外执行的意见接受检察监督的义务(第二百五十五条)。、《法律援助条例》③涉及看守所的条文主要内容为看守所帮助被羁押人员获得辩护的义务。、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》④法发［2007］11号文，内容为应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内提讯并可以根据需要录音录像。以及清理超期羁押案件的规范构成。

4．保障看守所正常秩序的规范。主要由《人民武装警察法》⑤涉及看守所的条文内容为人民武装警察部队对看守所实施警戒和警卫。、《戒严法》⑥涉及看守所的条文内容为在戒严期间应当对看守所加强警卫。构成;

5．看守所作为刑罚执行机构关涉的规范。主要由《监狱法》⑦涉及看守所的条文内容为确定看守所执行的刑罚的罪犯。、《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》⑧该规范2008年7月1日生效，主要内容为看守所中执行的罪犯的执行程序以及执行变更程序。、《关于加强和规范监外执行工作的意见》⑨高检会［2009］3号文，主要内容是看守所对监外执行的罪犯交付执行的程序。组成。

6．看守所履行职务的监督规范。主要由《人民检察院组织法》○10涉及看守所的条文内容为检察院对看守所的活动进行监督并有权通知其纠正违法行为。、最高人民检察院《办理未成年人刑事案件的规定》○11高检发研字［2007］1号文，确定了看守所对于未成年人犯罪人的分押制度和管理制度。、最高人民检察院《关于加强对监外执行罪犯脱管、漏管检察监督的意见》、最高人民检察院2004年4月27日颁布的对执行变更进行监督的文件，《人民检察院监外执行检察办法》○12规定检察机关对看守所在罪犯交付执行、交付执行的罪犯的执行变更进行监督。、《人民检察院看守所检察办法》○13确定了检察院对看守所进行检察监督的全面规定。，最高人民检察院颁布的《2009－2013年全国检察信息化发展规划纲要》○14涉及看守所制度建设的内容是通过看守所的信息系统实现检察监督。。

(三)看守所制度规则系统的评析

新中国的看守所制度从隐性状态到显性状态以《看守所条例》颁布为标志，以其为核心建构的看守所制度迄今已逾二十三周年。检视历经二十余年运行的看守所制度，其在如此漫长的历史长河中虽有前行却发展有限。归结而言，看守所制度特点为:

1．看守所制度的规则在形式上是零散的。作为整个司法制度构成部分的看守所制度是通过法律、行政规章、司法解释的方式建构的。法律仅将看守所制度作为国家宏观制度的构成而描述其宏观制度层面的职能;看守所制度的具体规则与制度化的运行机制却是通过行政规章确定的;看守所制度运行中的冲突与法律监督则是通过行政规章的解释和司法解释建构的。

2．看守所制度的规则在内容上是发展失衡的。源于检察权的不断扩张，有关检察监督的内容已经在看守所制度规则的系统中占据了重要地位，或许该部分规则是看守所制度规则系统中最为完善的部分。居于相对完善地位的是看守所作为“罪犯”的执行机构的规则建设，主要缘于需要通过规则建设实现看守所附带的“监狱”效能。还有就是通过刑事诉讼法对看守所在刑事诉讼中的规则建设。此外，作为内部管理规程的制度建设虽较为迅捷却未上升到规则的层面。其他的规则基本上没有演变。

3．看守所制度的规则在发展状态上演变滞后。从1990年至今，我国的政治、经济、文化和法律制度建设已经发生了深刻的变化。在此背景下，作为上层建筑的看守所制度不仅应当反映经济基础的变化，而且也应当顺应上层建筑的变化。“社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变。”［2］看守所制度在微观的层面确实发生了变化，典型的表征即是对被羁押人员的管理的人性化程度有了较为显著的加强，它似乎反映了社会渐变过程中人文主义思潮逐步影响社会各层面的基本事实。而实践中的行动尚未上升到制度的层面。以《看守所条例》为标志建构的看守所制度对社会已经发生的深刻变化在宏观上反映并不充分。

4．看守所制度的规则从形式到内容都呈现为相对封闭的状态。看守所在形式上被作为公安机关的内设机构考量，公安机关工作职责中的保密要求已经延伸到各个工作环节，看守所制度中一些发挥实际管理效能且以损害其他权利/权力为核心的内部规则表现为相对封闭的状态。另外，看守所制度的规则制定职能部门主要由公安机关牵头，受部门立法影响的因素较大并反映为全民协商的基础相对较小。规范的演变固然应当符合一个国家自身的文化特征、经济特征和政治制度，而人类历史演变过程中已经形成的共识性成果可以使国家、民族、族群的利益最大化。另外，对于那些作为一种价值取向加以倡导的准则，在条件具备的前提下，也应当吸纳其中有益的成分，因为该准则表明了学者以及实践工作者对未来社会演变方向的预测。而我国看守所制度的规则在内容上仅反映了中国在看守所制度演变过程中的实践成果，对于我们已经加入而尚未批准的国际公约中的价值理念尚未在看守所制度的规则系统中予以明确，对国际社会在被监禁人员管理中所取得的成果也吸纳不足。

5．看守所制度的规则系统演变方向明确。看守所制度具有多重属性，第一重属性是作为刑事诉讼中的辅助机关和制约机构，第二重属性是政府对被羁押人员管理的机构，第三重属性是对被羁押人员的保护机构，第四重属性是刑罚的执行机关。四重属性纳入同一主体之中，以至于看守所制度演变受到多重因素的制约。从看守所制度的演变内容审视，其作为刑事诉讼中的辅助机关和制约机关，其制约功能正在被强化而辅助功能却没有根本改变;其作为被羁押人员的看管机构和被羁押人员的权利保护机构的两种功能都同时在强化;其作为刑罚执行主体的功能正在被弱化。几种功能相互权衡，看守所正在逐步走向具有独立诉讼职能的部门，可以归结为刑事诉讼中的“准守夜人”的角色。或许看守所中立的构想并未作为一种现实的选择被明确，但其中立的趋势却已经表明。

二、看守所制度规则系统演变缓慢的原因

(一)看守所的地位不明确是看守所制度规则系统演变缓慢的根本原因

看守所制度涉及的主体众多，在诉讼主体上涉及审判方、检察方、侦查方、辩护方，“达成多边协议的成本比达成双边协议高得多。此外，这种情况下，通常还缺乏为达成协议而发动谈判的动机”［3］。由于参与主体较多，“搭便车”的心理广泛存在，以至于缺乏触动看守所制度改良的内在的强大动因，导致看守所制度的规则系统在整体上演变缓慢。

与之相对应的是作为单向权力的规则可以通过单向地制定，使规则较为发达。或许这就是看守所制度中的检察监督规则较为发达的原因。

(二)我国的犯罪文化对看守所制度规则系统的演变有制约作用

英国刑法学家特纳认为:“犯罪一词最早出现于14世纪，从重罪一词原来的涵义中，能再精确不过地找到犯罪的涵义:其给人们的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。任何行为，只要任何特定的社会的某一具有足够权力的部门感到它有害于其自身的利益，如危及其安全、稳定或舒适，该部门便通常将其视为特别邪恶，并力图以相应严厉的措施加以镇压。而且，只要有可能，它便确保将国家主权所能支配的强制力用于防止危害或惩罚造成危害的任何人。这种危害行为便被称之为犯罪。”［4］实则，特纳对犯罪原始含义的表述具有普遍的意义，在中国传统文化中，犯罪也具有“邪恶”的本质特征，这既可以从公众对犯罪行为的实施人“避而远之”的鄙视态度予以佐证，也可以从正在展开的让服刑人员回归社会的工作反向证明。

我国刑事诉讼中的有罪宣告率非常高，在2003年至2007年间①2 009年之后的最高人民法院的工作报告中鲜有提及无罪宣告的数据，故无法统计。刑事案件有罪宣告率为99．67%。②参见2008年3月10日肖扬所作《最高人民法院工作报告》，报告称:“判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18．18%。”从而推算出被判处有罪的总人数为418．04万人。同时，该报告称:“五年来，依法宣告1．4万名刑事被告人无罪。”故刑事被告人的总人数为419．44万人，有罪被告人占全部被告人人数的99．67%。资料来源:http://www．xici．net/u6026229/d67568357．htm。最后上网时间:2013年11月12日。对此，江苏省高级人民法院2006年的工作报告也可以佐证，2005年江苏省生效判决的罪犯为59722人，宣告无罪的罪犯为58人，其中公诉案件被宣告无罪的10人，自诉案件被宣告无罪的 48人，则有罪宣告率为 99．90%。资料来源:http://www．jschina．com．cn/gb/jschina/news/node7783/node7785/userobject1ai1152093．html。最后上网时间:2013年11月12日。“在实践中，法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。实际上，司法过程的典型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。成文法只是框架;它的形貌，连同色调和明暗度，是由习惯和常例(usages)构成的。”［5］实践向国人传导了看守所中被羁押人员基本上都有罪且“邪恶”的信号，使国人对看守所实然的角色认识保持基本不变，建立在传统文化基础上的看守所制度的规则系统演变缓慢就成为必然。

(三)看守所规则系统的零散状态使其演变缺乏坚实的基础

“规则使信息更为经济了”［6］，规则系统的集中表述可以使成功经验得以集中表述，以利于追求社会管理效益的最大化。看守所制度的规则是如此之分散，对零散的看守所规则进行整理本身就是一个相对复杂的工作，在此基础上进行权利/权力主体之间的协商也就缺乏系统的讨价还价的协商可能。另一方面，零散的规则使绝大多数人对看守所制度的了解局限于直接获得的知识，由此导致公众对看守所制度全面认识的难度系数高，于是看守所制度与时俱进的修正就几乎成为难以完成的事宜。

(四)看守所实际运行状态的相对秘密状态使看守所制度规则系统的演变缺乏前提

看守所资源在刑事诉讼中具有稀缺性，以至于看守所管理成为司法机关内部的事宜;同时，看守所的工作人员对看守所管理的制度运行存在制度性依赖，当看守所制度和其他规范存在冲突时会因其掌握了看守所这一在诉讼中极为重要的稀缺资源而居于主导地位。再则，看守所的实际运行状态并不为公众所知，以至于公众不会对之产生强烈的感知。由此决定了看守所制度规则系统的演变并不会成为社会的显性需求。

三、建构看守所制度规则系统的考察

(一)看守所制度涉及的法律体系

建构看守所制度规则系统需要讨论的前置性问题是看守所制度在法律体系中的地位。“当人们一旦做到了把某个知识领域归结为一个有自身调整性质的结构时，人们就会感到已经掌握这个体系内在的发动机了。”［7］否则就难以确定涉及的权利/权力主体和义务主体，就缺乏准确设定权利/权力和义务关系的基本要素。

1．作为管理机构的看守所与作为被管理对象的被羁押人员之间的关系是看守所制度中最为重要的因素。涉及的规范基点是关于人权的保障和保障准确及时地查明犯罪事实、追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任的关系。从宏观意义而言，这固然是一个宪法的问题，但是从微观意义而言，这一冲突已经纳入刑事诉讼法律规范之中。因此，看守所制度的规则系统应当以刑事诉讼的规则系统作为母系统。

2．刑事诉讼中作为辅助和监督机构的看守所与其他诉讼主体之间的关系是看守所制度中的核心因素。看守所作为刑罚执行机构的功能被逐渐弱化之后，其作为刑事诉讼中的司法机构的职能得到最大程度的彰显，因此，确定司法机构和看守所之间的权利义务关系，以及看守所与辩护人、诉讼代理人之间的权利义务关系就成为看守所制度规则系统的重要内容。

3．看守所机构内部的行政管理法律关系是保障看守所正常运行的重要因素。主要涉及看守所作为行政管理机构的管理规则，以及看守所内部的行政管理规则。

4．看守所作为被特殊保护的对象涉及的法律关系是保障看守所正常运行的外部因素。主要涉及看守所和保护机构之间的法律关系的规则。

(二)看守所制度规则系统的部门法审视

看守所制度的规则系统调整的对象包含了刑事诉讼和行政管理两方面。除却其监狱职能后看守所对内管理行为的实质内容是保障被羁押人员的权利和义务及正常的监管秩序，该职能服务于刑事诉讼且能够在刑事诉讼的框架中容纳。看守所对外管理行为服务于刑事诉讼中各个诉讼主体之间的权利制约和权利义务平衡功能。

看守所的管理行为固然具有行政管理的特征，但从权利/权力主体而言，它既涉及平等主体之间的关系，又涉及不完全平等主体之间的管理和被管理关系，因此，为了涵盖该两方面的因素，其在法律体系中的地位应是附属于刑事诉讼法律规范，并且以刑事诉讼法律规范为上位规范的重要法律规范而非行政规章。

四、看守所制度规则系统的建构

(一)建构主体

1．微观上的建构主体。看守所有逐步趋近于刑事诉讼中准守夜人的角色期待，由此决定了其不仅仅应当作为公安机关的内设机构，而应打开仅将公安机关作为建构主体的局限条件。

(1)在司法系统内部，其制定主体至少应当包含侦查机关、检察机关、审判机关等刑事诉讼中经常性地参与诉讼活动且与看守所制度有关的权力机构，否则看守所制度的建构就可能在实际运行中受到其他机关的诟病，甚至可能因为制定主体的单一而使刑事诉讼的整个系统处于运行成本高企的状态。

(2)看守所制度系统的建构还应当包含律师协会等关联机构。看守所制度的管理活动涉及辩护人与被害人的代理人，从刑事诉讼法强化辩护权和代理权的价值取向可知，制度设计上必须考虑看守所和辩护人、代理人的权力/权利平衡，否则就可能损害刑事诉讼活动的效率要求和公正要求。

(3)看守所应因其是看守所制度规则系统运行的核心机构而参与看守所制度规则系统的建构。

2．宏观上的建构主体。由于看守所制度是刑事诉讼规范系统的子系统，故其建构的主要主体是刑事法律建构主体的立法机构而非行政机构，唯有在代议制的立法机构内才可能对牵涉其中的各种权利/权力与义务关系达成共识。

(二)看守所制度规则系统的规则内容

1．一级规范。一级规范应当是由全国的立法机构制定的看守所制度规范，调整对象主要是看守所和被羁押人员的关系，看守所和其他司法机构的关系，看守所和辩护人、诉讼代理人之间的关系。其内容为:

(1)管理人员针对看守所的被管理人员行使管理权的规则，以及看守所的管理秩序的规则。该部分规则是看守所制度的核心部分之一。

(2)司法机关之间的相互配合和相互监督的规则。就其相互配合的关系而言，主要表现为对于其他司法机关要求羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押以便于司法机构的案件办理能够便捷地进行。在相互制约的关系上，主要表现为对于其他司法机构在看守所中讯问被羁押人员的制约权、禁止被羁押人被提出看守所进行讯问的制约权以及由被羁押人员的休息权和身体健康权所蕴含的各项权利保障。

(3)看守所对辩护人、代理人在所内从事诉讼活动的监督、配合与制约的规则。“法律是社会道德产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护着现存的制度，反映着某一历史时期、某一社会的社会结构，简言之，法律与社会的关系极为密切。”［8］现行的该部分规则因中国文化的原因而在主体之间存在剧烈的冲突，建构时应当特别重视。就制约性的规范而言，对于辩护人的会见，看守所具有审查的权利与义务;对辩护人在会见过程中存在的严重问题需要追究责任时看守所具有客观义务。就配合性的规范而言，看守所应当为辩护人会见被羁押人提供便利。

2．二级规范。二级规范主要调整各个刑事诉讼活动主体在看守所中从事活动应当遵循的规范，一般通过司法解释和部门规章建构。在二级规范的建构中，应当摒弃有权主体自我扩权的解释，每一个主体的扩权都可能对其他主体的权利产生损害，使作为各种诉讼主体集中从事刑事诉讼活动的看守所承载诟病，后果是看守所制度运行成本高企。

3．三级规范。三级规范是指看守所的内部管理规则和外部秩序保障规则。内部规范具有行政管理制度和内部组织纪律的性质，可以通过行政管理规章和内部纪律规范构成。外部秩序规范通过立法的方式实现。

四、结语

通过看守所制度规则系统的建构，既可以使看守所制度从封闭走向公开并推动刑事司法理性运行，又可以有效维护被羁押人员的合法权利。或许这是推动刑事司法进一步走向法治的路径之一。

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