论当事人“意思自治原则”在涉外侵权法律选择中的适用

朱传斌

2001年我国正式加入世贸组织后，经过十几年的努力，我国对外民商事交往达到了空前的广度与深度，由此发生众多的民商事争议，其中有很大一部分是涉外侵权案件。虽然《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》对涉外侵权案件的法律适用问题做了相关的规定，这些规定在一定程度上较好地解决了当事人之间的争议的法律选择问题，为了更合理地解决纠纷，促进我国的对外民商事交往，在不违反我国法律的强制性规定及违反我国的社会公共利益的基础上，我国有必要在立法上确立涉外侵权案件中，当事人之间可选择实体法解决彼此间的纠纷。本文通过阐述当事人“意思自治原则”的含义，分析该原则在侵权法律关系的理论基础，说明该原则在侵权法律关系选择中的可行性和必要性。

一、当事人意思自治原则的含义

“意思自治原则”，又称私法自治原则，是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治作为近代民法的基本原则之一，是近现代私法制度的重要基石，有深刻的法哲学基础。

“意思自治原则”萌芽于14世纪意大利波伦亚大学教授的著述中。15世纪巴黎大学朱斯库尔蒂乌斯解释合同之所以适用行为地法是因为“当事人默认同意适用该法”。16世纪法国学者杜摩林在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中创立了意思自治理论。17世纪，荷兰学者胡伯接受了意思自治原则，提出合同形式和内容都应适用缔约地法，但当事人另有表示的除外。德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷都接受并传播了意思自治原则。1865年《意大利民法典》规定可意思自治原则，这是该原则最早在国内以立法的形式得到确认。在这以后，意思自治原则逐渐被欧洲大陆国家、英国、美国以及日本等国家的立法与实践采纳。20世纪后，发展中国家、东欧国家也都接受了意思自治原则。《国际有体动产买卖法律适用公约》、欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》、《国际货物销售合同法律适用公约》等都无一例外地接受了这一理论。

二、当事人“意思自治原则”在侵权法律选择适用中的可行性分析

（一）从国际私法的价值目标上看，国际私法的主要任务是解决法律冲突，解决因法律冲突而引起适用法律的困难

在目前的国际环境下，要想从根本上消除法律冲突是不可能的，合理地进行法律选择才是最好的途径。不同主权的国家，在进行立法活动和司法实践选择适用法律时，很多情况下不一定是站在涉外关系的民事主体的利益方面，其中往往掺杂着国家意志，造成同一案件在不同的国家审理出现判决结果不一致。在涉外侵权法律关系中赋予当事人意思自治，进行法律选择的权利，就能避免不同国家的法院适用不同的法律造成同案不同判的现象。从而合理地解决法律冲突，促进各国的民商事往来。平等地对待外国法和外国人，公平合理地解决冲突，是内国法院的判决有可能在外国法院得到承认和执行的一个关键因素。只有当有关的判决得到执行时，双方的争议才彻底解决，当事人意思自治是平等地对待外国法律和外国人的完美体现。

（二）从侵权纠纷的解决方式上看，意思自治原则的运用为当事人自主选择法律解决他们之间的纠纷奠定了现实的基础

在侵权关系中，双方的权利与义务法律事先设定，不存在合同关系中的“意思自治”因素，但是在解决纠纷的方式上都同样允许当事人“私了”，也就是说依照当事人认为合适的标准来解决，法律选择无非就是选择解决当事人之间纠纷的标准和依据。在诉讼中，原告可以放弃诉请，被告也可以承认诉请，从而使得诉讼得以终结。因此，在侵权诉讼中，如果不涉及诉讼双方之外第三人的利益，也应当允许其选择的确定准据法的自由。

（三）允许涉外侵权关系的当事人合意选择法律有助于促进内国侵权法律制度的完善

由当事人合意选择法律还是由公权力机关选择适用法律，说到底就是内国法的适用问题。国际私法历史上，杜摩兰主张“意思自治”，达让特莱反对“意思自治”，双方分歧的根本点就是“意思自治”对本地法律适用的影响。杜摩兰希望通过当事人的选择使巴黎的习惯法扩大适用于法国全境。达让特莱极力反对意思自治原则主要是担心当事人选择适用巴黎的习惯法会损害他所在的省的法律的适用所带来的利益。可见当事人意思自治作为一种法律选择方法的运用反映的是当事人的利益与本地法的适用利益之间的冲突。允许侵权关系的当事人选择应适用的法律可能会对本地或本国侵权法律的适用造成一定的冲击，但是同时也能促进本地或本国侵权法律的不断完善。

三、“当事人意思自治”原则在侵权法律选择的比较分析

“当事人意思自治”不仅在理论上已经进行了充分的探讨，不少国家在立法也进行了相应的规定。这其中有代表性的国家有德国、瑞士和欧盟。

（一）德国

德国在1999年的《民法施行法》第42条规定：“非合同之债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择适用的法律。第三人的权利不受影响。”由此可以看出，一是该条的规定要求当事人合意选择法律的时间在侵权关系发生后才能做出，这样规定的目的是防止保护受害人不会在侵权事实发生前放弃合法的权利。二是对侵权关系的双方当事人选择的法律没有任何限制，既不要求双方当事人合意选择的法律与侵权关系的发生有任何的连接点，更没有要求双方只能选择德国的法律，只要双方选择的法律没有影响到第三方的合法权益就可以。在《民法施行法》第6条中规定：“其他国家的某一法律法规，如果适用会导致一种与德国法律的基本原则明显不一致的结果，则不予适用。尤其是当其适用与基本权利相违背时，不得适用该法律。”该条表明，当事人的意思自治原则除了不得影响第三方的权利外，还要受到公共秩序保留的限制。

（二）瑞士

瑞士1987年的《瑞士联邦国际私法法典》第132条规定：“当事人得于损害实践发生后的任何时间协商选择适用法院地法。”该条规定表明，侵权关系的当事人合意选择的法律只能是法院地法。从选择的时间上看，当事人合意选择的法律仅限于损害实践发生后行使，可以是在案件审理之前，也可以是案件审理中。该法典第15条规定：“根据所有情况，如果案件显然与本法典指定的法律只有有限的联系，而与另一法律的联系要密切得多，在这种特别例外的情况下，本法所指定的法律不予适用。在当事人选择法律的情况下，本条规定不予适用。”由此可以看出，当事人合意选择法律时，即使案件与另一法律的联系要密切的多，当事人合意选择的法院地法也应得到适用。

（三）欧盟

出于建立欧洲一体化的目标，2009年1月11日开始生效的 《欧洲议会与欧盟理事会关于非合同之债的法律适用条例》（简称《罗马条例Ⅱ》）第10条规定：“当事人可以在争议发生后达成协议将除第8条适用的责任之外的非合同责任交由他们协议选择的法律处理。这种选择必须是明示的或由案件的情况表明并能合理确定的。它不能影响到第三人的权利。”该条对当事人合意选择的法律的范围未加任何限制，选择的时间只能是争议发生后，选择的方式必须是明示，同时要求不得侵害第三方的合法权利。在条例第12条中，也同样规定对当事人选择权的限制，即法院地法的强制性规定具有优先的效力。该规则也同样对公共秩序的保留做了规定，“法院地的公共政策可排除外国法的适用”。

四、完善我国立法的建议

我国目前立法上没有明确在涉外侵权案件中是否可以允许当事人意思自治来选择适用法律。在我国的长期司法实践中，对涉外侵权案件，法院往往直接适用我国的法律，特别是当事人双方对案件的法律适用不提出异议时。这种做法显然缺乏相应的法理依据。如何合理地将当事人意思自治原则运用到涉外侵权案件中，《中华人民共和国国际私法示范法》在第116条指出，侵权案件发生后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。该项规定使得法院地法的适用具有正当性和自愿性，但是我们也不难看出，将当事人的选择权利仅仅局限在法院地法，完全没有必要。在现今高度发达的网络时代，国际民商事交往越来越频繁，从平等地对待内外国的法律角度来看，我们有理由相信当事人之间的合意选择最能代表他们自己的本意，从而使得双方之间的纠纷能得到合理的解决。但是我们也应该看到，在给予当事人选择法律时，必要的限制也是必须的。即当事人双方选择不得损害第三人的利益，不得规避法院地法的强制性规定，不得损害法院地法所在地的公共利益，在合理解决当事人双方的冲突时，第三人及公共利益也得到了保护。

[1]韩德培主编.国际私法新论[M].武汉大学出版社，2003.

[2]齐湘泉主编.国际私法[M].中央广播电视大学出版社，2002.

[3]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].法律出版社，2011.

[4]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉大学出版社，2004.