民间借贷备案制度浅析——基于《温州市民间融资管理条例》之规定

胡 兵，林承铎

（中国人民大学法学院，北京，100872）

作为我国首部地方性金融法规、首部专门规范民间金融的法规，《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》）于2014年3月1日正式施行。与此同时，《温州市民间融资管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）也同步实施，这是我国民间融资走向合法化、规范化的历史性的一步。在《条例》中，民间借贷的备案制度格外引人注目，该制度旨在促进温州市民间借贷的阳光化进程，以加强对民间借贷的金融监管和相关法律风险的防范。笔者试图通过分析《条例》及《实施细则》的具体规定，找出《条例》建立的民间借贷备案制度中存在的法律问题，探索完善之举措，以更好地降低民间借贷的信用风险，加强地方金融监管，为地方金融改革和发展提供参考和借鉴。

一、民间借贷备案制度的规范分析

备案是义务人向备案管理机构提交相关材料予以置备，且当事人必须对其提交材料内容的真实性负责的制度。［1］《条例》第三章第14条确立了民间借贷备案制度，《实施细则》第11-16条、第19条对该制度的内容进行了细化规定。

（一）备案的管理主体

根据《条例》第14条第1款和《实施细则》第11条之规定，地方金融管理部门或其委托的民间融资公共服务机构负责受理备案，具体即为县级人民政府金融工作办公室或其委托的民间借贷服务中心。这表明，民间借贷的备案是由政府主导的一项具体行政行为，是地方金融管理法律制度的重要一环。

现实中，县级政府金融工作办公室一般并不自行受理民间借贷合同备案，而是通过行政委托的方式委托民间借贷服务中心实际受理民间借贷合同的备案。当事人可以现场进行备案，也可以自行登录温州民间借贷服务网，在温州民间借贷备案管理系统备案。自然，民间借贷服务中心成为了温州民间借贷备案管理制度的核心内容。温州民间借贷服务中心是经政府批准、由工商联牵头组建成立的企业化运作的有限责任公司，注册资金600万元，经营范围涉及信息登记、信息咨询、信息公布以及融资对接服务等，主要为民间资金借贷交易双方提供登记服务。［2］也就是说，温州民间借贷服务中心的性质为具有部分公共服务职能的公司法人，而备案管理作为其最核心的两大职能之一乃源于县级政府金融工作办公室的行政委托。［3］

（二）备案的义务主体

《条例》14条第1款、第2款明确了借款人对大额民间借贷合同的备案义务和备案变更义务。将借款人——即资金融入方——确定为备案义务人的核心理由在于，在当前法制条件下，民间借贷与非法集资行为的界限模糊，民间融资与非法吸收公众存款的罪与非罪的争议很大，出于更多保护民间融资者的考虑，一方面表明借款人愿意接受政府监管，另一方面通过程序性措施为民间借贷的合法性提供基础性证明，也是作为排除非法集资指控的材料。［4］

在这里，根据报送备案者与备案内容的不同，民间借贷备案制度由两个部分组成：一是强制备案。强制备案只针对借款人，并且《条例》实行抓大放小的策略，仅对大额民间借贷施加了备案的义务。在民间借贷合同有重大变更时借款人须及时办理变更备案手续。二是自愿备案。对于出借人来说，备案与否完全基于个人自愿。而借款人对于民间借贷合同的履约情况以及非大额民间借贷也可以自愿报送备案。

（三）备案的对象

《条例》具体列举了需要备案的三种大额民间借贷的情形，即单笔借款金额三百万元以上、借款余额一千万元以上和向三十人以上特定对象借款。在这三种情形下，借款人需要在合同签订之日起15日内将合同副本报送备案。通过大额民间借贷的备案，政府可以掌握大额民间借贷情况和社会民间融资总体流量，进而引导民间资金流向真正有资金需求的实业，同时也可以提前把控风险。况且融资额度较大、涉及人数较多的民间借贷带有明显的公众性质，与借贷公众利益息息相关，一旦出现风险，很可能演变为群体性事件。这也是《条例》仅对大额民间借贷予以规制的社会政策层面的考虑。

此外，在合同的借贷金额、期限和利率等重要事项发生变更时应当在变更之日起15个工作日内办理备案变更手续。在当事人自愿的情况下，合同的履约情况也可以成为备案的对象。可以看出，民间借贷备案作为政府监管民间金融市场的一种手段，属于事后监督。

（四）备案的内容

从民间融资服务中心的备案业务来看，民间借贷备案的内容包括出借人、借款人的姓名、地址、联系方式、职业等基本信息，借贷数额、期限，所需的担保形式，约定的还款日期，借贷利率以及所借资金的具体用途、履约情况等。据此，备案登记机构可以定期对借款人的资金使用情况、归还情况进行监督检查，评估融资当事人的信用等级，发现非法集资时可以及时向有关部门报告。［4］49

（五）备案制的其他设计

为吸引和督促民间借贷的当事人将民间借贷合同报送备案，《条例》及其《实施细则》还具体规定了如下保障措施：

1.赋予出借人督促借款人备案的权利。民间借贷具有很大风险，出借人为确保出借资金的回收和回报，有督促借款人备案的动力，将借款人置于政府监督之下能在一定程度上提高民间借贷的安全系数。

2.履行备案义务的当事人可享受利息支出抵扣税款的政策。具体言之，非金融企业民间借贷的利息支出不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。

3.备案后，当事人可持民间借贷合同和备案证明申请赋予强制执行效力的公证，而公证机关应当依法办理。换言之，备案为当事人申请赋予强制执行效力公证提供便利，可进一步保障出借人的利益。

4.民间借贷的备案材料被视为证明力较高的证据和判断民间借贷合法性的重要依据。这得到温州市中级人民法院《关于贯彻实施〈温州市民间融资管理条例〉的纪要》的响应，民间借贷备案登记情况成为判断是否构成非法集资类犯罪的重要依据。

5.银行等金融机构应当将民间借贷当事人履行备案义务的情况作为重要信用信息予以采信，将按照合同约定履行还款义务的情况作为良好信用证明材料使用。

6.《实施细则》第16条规定办理民间借抵押或质押保登记的法定登记机构应当要求具备强制备案情形的借款人履行备案义务，并且在不履行备案义务时应将相关事实交金融监管部门查处。据此建立抵押物登记部门与金融监管部门之间的联动机制，相互配合推动大额民间借贷的强制备案登记。

从上述总结6项措施来看，《条例》及其《实施细则》采取了正向激励与反向约束并举的手段，合力保障民间借贷备案制度的推行。一方面积极鼓励民间借贷资本在相关机构备案，另一方面将强制要求备案而不备案的民间借贷认定为非法集资，进行处罚。

二、民间借贷备案制度的法律问题分析

毋庸讳言，建立民间借贷备案管理制度是我国促进民间融资规范化、阳光化的积极探索成果，对于完善民间借贷法律体系、创新民间借贷监管手段、防范金融风险具有重大意义。《条例》及其《实施细则》已经建立起了民间借贷备案制度的主要框架，形成了自愿备案和强制备案相结合的监管方式，正向鼓励与反向约束并举保障备案制度的推行。但是，从制度规范的层面看，《条例》及其《实施细则》建立的民间借贷备案制度仍然存在着一些法律问题，将制约备案制度在民间借贷市场中的推广和削弱其监管效果。

（一）备案机构的身份矛盾

地方政府金融办委托管理民间借贷备案的民间借贷服务中心，从法律性质上来说，是属于公司企业，自负盈亏。尽管《实施细则》第17条规定了对民间融资公共服务机构的财政补助政策，但由于公司企业的营利性本质，其在经营过程中必然会带有一定的倾向性，势必会左右借贷双方的备案意愿。同时，民间借贷服务中心不承担民间借贷的任何风险，在一定程度上影响借贷当事人备案的积极性。另外，正如有学者提出的，作为一家自收自支且以营利为目的的企业，民间借贷服务中心该如何处理中心自身在提供行业服务与受托承担备案管理两种职能之间的关系，如何划分它与其他从事类似行业服务的市场主体之间的职能边界，也是当前亟需明确的事项。［3］97一言以蔽之，如何解决民间借贷服务中心的私利性本质与公益性职能之间的实质冲突，《条例》及其《实施细则》并没有提供清晰的解决方案。

（二）备案的正向激励力度不足

从内容上看，《条例》和《实施细则》主要规定了给予履行备案义务的当事人利息支出抵扣税款的政策优惠、为备案的民间借贷提供赋予强制执行效力的公证和备案材料可作为信用证明三项正面激励措施吸引民间借贷的当事人、尤其是借款人，进行备案登记。但是，民间借贷一旦备案，就意味着民间借贷的当事人的财产信息被公开和监控，当事人担忧个人隐私泄密。《条例》并没有突破“不能超过银行同期贷款利率的四倍”规则的限制，超出“四倍规则”的民间借贷无法获得备案，还面临被认定为非法的危险。在备案之后，出借人因贷出资金而取得的收益需要缴纳所得税，而民间借贷长期逃避法律隐藏真实信息，一个重要原因就是为了避税。民间借贷备案之后与银行征信系统对接、信息共享，可能影响银行对民间借贷当事人的放贷额度。民间借贷当事人出于对上述情形的担心，很难主动到民间借贷服务中心进行备案，而《条例》和《实施细则》对既有的法律法规和相关政策的突破性仍然欠缺，前述三项正向激励措施不够有力，促使民间借贷当事人主动进行备案登记的效果十分有限。

（三）备案机构与法定登记机构之间的协调机制欠缺

《实施细则》第19条规定了法定登记机构在办理大额民间借贷的抵押或质押登记时具有要求借款人履行备案义务的职责，并在借款人不履行备案时有义务将相关情况送交地方金融管理机构查处。赋予法定登记机构这一督促和协助职责对备案义务人形成外在压力，在一定程度上有助于提高民间借贷备案登记金额。然而，我国目前尚未完全建立统一的登记制度，将不动产、动产或其他财产性权利等进行抵押或质押时，法定的登记机构并不相同，涉及房产、国土、农林、工商、公安、海洋渔业及交通等行政部门。且不论将不动产、动产或其他财产性权利同时担保一项民间借贷的登记机构不一，就是以三者之一提供担保也可能涉及不同的登记机构，比如不动产中土地与房屋的登记机构不同，机动车、轮船、航空器等特殊动产与普通动产的登记机构各不相同。法定登记机构的独立、分散给大额民间借贷的当事人将用以担保的财产或财产性权利分割开来向不同的法定登记机构申请抵押或质押登记，从而逃避备案的要求提供了可能。如此，则《实施细则》第19条之预期规范效果必将大打折扣。

（四）备案信息的后续监测不足

从制度设计的层面看，民间借贷的备案管理应该包括申请、受理、审查、信息使用及相关监管等一系列活动。《条例》及其《实施细则》建立了信息登记、信息使用和信息查询的内容，但是与之相对应的后续监测相当缺乏。民间借贷从根本上说，是一种无序的融资行为，具有隐蔽性强和随意性大的特点，处于不公开或半公开的状态。《条例》建立民间借贷备案制度的目的就是为了使民间借贷从“地下”转到“地上”，实现阳光化和合法化，以便于实现金融监管、防范金融风险。民间借贷服务中心的备案，以借贷发生时的备案为主，借贷的履约信息由当事人自愿备案，备案监管无法了解和规制借贷资金最终的实际用途，后续监测在制度和管理系统层面上并未得到有效体现，存在“重备案、轻监管”的弊端。

三、民间借贷备案制度的进一步完善

民间借贷备案制度的建立是我国金融法律和实践在探索规范和监管民间融资行为过程中的重大成果。虽然目前该制度只是在温州等民间借贷盛行的地区试点实施，但是不久的将来在全国范围内具有推广的意义。对于《条例》及其《实施细则》构建的民间借贷备案制度存在的法律问题的解决，需要着重考虑以下几点内容。

（一）建立民间借贷备案管理机构的功能隔离机制

作为民间借贷备案管理机构的温州民间借贷服务中心是现代行政基于以公共财政购买公共服务的理念建立的，政府金融管理机关将民间借贷备案的公共服务职能外包给民间借贷服务中心这一营利企业，以提高政府管理效率、增强公共服务的供给效力。然而，企业的逐利本性与备案管理的公共服务性存在根本上的冲突。为此，温州大学金融研究院缪心毫副教授提出，应建立民间借贷备案管理机构的功能隔离机制：民间借贷服务中心接受政府部门委托提供民间借贷备案登记时不得以营利为目的，政府提供财政支持并负责监督公共服务的提供效果。［3］98笔者对此观点基本赞成。不过，《实施细则》第17条已然确定了政府财政支持的政策，所以功能隔离机制完善的重点在于加强政府对民间借贷服务中心备案服务提供效果的监督，比如备案的收费、备案信息的保密、更新和存档、向金融管理机关的报告以及对金融管理机关管理工作的配合等，在法律制度层面都需要进一步完善。

（二）增强备案的正向激励力度

1.提高备案信息的隐私保护程度。民间借贷服务中心在构建民间借贷备案管理系统的过程中还必须同时提高信息的安全保障水平，采用先进的计算机技术防止病毒和黑客的恶意攻击，保证备案信息的安全；不仅要对于擅自泄漏或违法提供民间借贷备案信息的民间借贷服务中心相关责任人员施加行政处罚（《实施细则》第45条），对于有擅自泄漏或违法提供备案信息行为的查询人等其他个人也应该相应地规定民事、行政甚至是刑事的责任。

2.一定限度的利率优惠。为增强备案正向激励的效果，促使备案义务人主动备案，可以以温州等地为试点，适当借鉴国外的高利贷登记豁免制度，对进行备案登记的民间借贷在一定范围内对于超过银行同期贷款利率四倍的部分予以肯认和保护，不备案者则仍受“四倍规则”之约束，如此体现了民间借贷是否备案登记之不同后果。

3.合理降低民间借贷备案的税收成本。税收是消除市场外部性的社会规制手段，通过特别的减税或抵税，使出借人承担的税收成本小于法律保护所带来的收益，能够提高当事人主动备案的积极性。根据《个人所得税法》的规定，出借人取得的利息收益按照20%征收个人所得税，而《营业税暂行条例》规定，银行、金融机构从事金融保险业依法征收5%的营业税。二者相比，显然民间借贷收益的税负要重得多。因此，可以尝试对经过备案的民间借贷的利息收入按营业税进行征收，税率与金融保险业相同，而未进行备案的民间借贷仍然按照《个人所得税法》的规定征收20%的所得税。

（三）建立备案机构与法定登记机构之间的全面协调机制

尽管在《物权法》层面，我国正在积极推进建立不动产的统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，即便这一目标得到实现，但是仍然面临不动产、动产和其他财产性权利登记机构独立分散运行的现实。为防止大额民间借贷当事人将担保物人为分割，或者故意约定不同性质的担保物，以便到互不隶属的法定登记机构登记，使在每一处登记机构登记的借贷金额均未达到强制备案的标准从而逃避备案，笔者认为有必要建立所有法定登记机构与民间借贷备案机构的全面协调机制，开发民间借贷登记信息数据库系统，实现登记信息共享。由此，当可能出现拆分担保登记以逃避备案的情形时，所有的担保登记机构将相同出借人和借款人的登记信息统合并起来，反馈到民间借贷服务中心或者政府金融管理部门，由金融管理机关进行相应的处理。全面协调机制的建立客观上有助于促使借贷当事人主动进行备案。

（四）健全备案信息的后续监测体系

民间融资的信息监测活动是一项重要的金融管理事务。［5］有效运作的金融市场必须受到不同层次、不同领域的网络式制度体系的约束。［6］针对《条例》和《实施细则》中对备案信息的后续监管不足的问题，政府金融管理机关有必要完善民间借贷的跟踪监测体系，加强金融管理机关与其他部门之间沟通，尤其是与银行等金融机构之间的信息沟通，准确把握民间借贷资金的流向和规模，加强对民间借贷运作的趋势分析，及时掌握民间融资结构变化、利率变动等情况。具体来说，民间借贷服务中心可以进行必要和经常性的回访核实，一方面协助金融管理部门做好监测工作，另一方面再次确认信息的准确性，从而实现实时监控，加大风险提示，健全备案信息的后续监测体系，维护民间金融稳定以及为经济决策和宏观调控提供更为全面和可靠的信息。

《温州市民间融资管理条例》确立的民间借贷备案制度是我国金融领域促使民间借贷阳光化和合法化的重大举措，在规范和发展我国民间金融方面意义非凡。本文在对《条例》及其《实施细则》进行规范研究的基础上简练概括了温州民间借贷备案制度的主要内容，找出该新制度仍然存在的一些法律问题，并对解决这些问题、完善备案制度进行了探讨。从《条例》的名称即可知道，虽然该《条例》是由浙江省人大审议通过的，但浙江省人大对民间融资立法，包括民间借贷备案管理制度仍持相对谨慎态度，该条例也只在温州市实施。所以，我国民间借贷备案制度的完善和推广，特别是在突破既有法律法规和政策的框架限制方面，还有很长一段路要走。而且，民间借贷备案制度必须经受温州金融实践的考验，在考验中暴露出更多的法律问题，也在考验中不断得到完善。

［1］单飞跃，吴好胜.地方金融管理法律问题研究［J］.法治研究，2013（6）：54.

［2］温州民间借贷服务网.温州民间借贷服务中心简介［EB/OL］.（2013-04-08）［2014-04-13］.http：//www.wzmjjddj.com/news/bencandy.php?fid=126&id=1435.

［3］方大林，缪心毫.民间借贷备案管理制度的完善——基于温州市民间借贷备案管理制度的实践［J］.南方金融，2013（10）：95.

［4］李有星，张佳颖.论民间融资备案登记的难点及其解决［J］.法治研究，2012（10）：49.

［5］池锦刚，李有星.浅谈政府信息监测制度在民间融资问题上的运用［J］.法治研究，2010（12）：77，78.

［6］洪修文.法律、投资者保护与金融发展［M］.武汉大学出版社，2007：224.