我国取保候审制度研究

周兆进

（昆明理工大学 法学院，昆明650500）

取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或缴纳保证金，保证其在取保候审期间不逃避侦查和审判，并随传随到的一种强制措施［1］。作为一项重要的非羁押性强制措施，取保候审是保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由权益的重要体现，也是确保刑事诉讼顺利进行的重要手段。

一、取保候审制度的改革现状

2012年的《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）在取保候审制度方面做了大幅度的修改，增强了取保候审适用的可行性，主要体现在以下方面：

第一，明确区分了取保候审与监视居住的适用对象。原《刑事诉讼法》规定二者的适用对象和条件是一样的。由十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）将可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的或可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的作为取保候审的情形；监视居住则作为逮捕的替代措施，适用于符合逮捕条件但不适合羁押的几种情况。

第二，加大了保证人的监督力度。原《刑事诉讼法》规定，保证人未及时报告被保证人有违反相关规定的，才会受到相应处罚，不能充分发挥保证人的监督作用。《决定》规定“保证人未履行保证义务的”即会受到处罚，保证人未及时报告仅是保证人保证义务之一，扩大了保证人的责任范围，可以有效促使保证人积极履行保证义务，加大保证人对被取保候审人的监督力度。

第三，对于不同的被取保候审人应遵守的规定区别对待。《决定》在原《刑事诉讼法》第56条的基础上增加了办案机关可以根据案件的具体情况，有选择性地责令被取保候审人还需遵守“不得进入特定场所”等四项规定，“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”，有针对性地对社会危险性不同的被取保候审人采取不同措施。

第四，规定了确定保证金数额的依据和交纳程序。《决定》规定，确定保证金的数额应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要、被取保候审人的社会危险性、案件的性质和情节、被取保候审人的经济状况等四种情况。此外，《决定》规定应将保证金存入专门的银行账户，能有效防止少数办案机关或人员私吞、私自挪用保证金，有利于实现司法公正。

第五，明确规定退还保证金的方式。原《刑事诉讼法》没有规定退还保证金的方式，实践中一般由办案机关作出《退还保证金决定书》，将保证金退还给被取保候审人。实践中，少数办案人员故意为难当事人，拒绝签发或通过相互推诿等方式变相不签发《退还保证金决定书》，使得当事人无法取回保证金。为此，《决定》规定犯罪嫌疑人、被告人凭解除取保候审的通知或有关法律文书可以直接到银行领取退还的保证金。

二、取保候审制度适用中存在的问题

虽然立法对取保候审进行了上述修改，在一定程度上完善了其适用标准，但取保候审仍旧存在立法和司法问题，严重影响其有效适用，具体表现如下。

（一）立法问题

首先，取保候审的规定过于原则化，可操作性不强。2012年《刑事诉讼法》第65条规定了公检法三机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的情形。其中，“可能判处管制、拘役或独立适用附加刑”及“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”的规定不具有可操作性。尤其是对于公安机关和检察院而言，在法院未作出判决之前，要判断犯罪嫌疑人究竟可能会被判处何种刑罚难度很大；而且，“不致发生社会危险性”也没有具体的判断标准，实践中，一般都是由办案人员进行主观判断，执法随意性很大。此外，该条文中规定公检法对于符合规定情形的，“可以”取保候审，而不是“应当”，这就使取保候审的适用具有很大的主观任意性。办案机关为了保障诉讼程序的顺利进行，更多地选择不适用取保候审，即便是对于明显符合取保候审条件的当事人，也会采取羁押措施。

其次，担保方式单一，不利于实现取保候审。我国刑事诉讼法关于取保候审的担保方式有两种，即保证人担保和保证金担保。司法实践中，保证金担保的适用较多，很少适用保证人担保。而且，保证金担保仅限于向银行提供转账或支付现金担保，保证人担保中一般限于有一定社会地位的自然人担保。由此便形成一种势态，取保候审成为了富人或有权有势之人的专利，无法提供充足保证金或适当保证人的人群则根本不可能被取保候审，这一点在经济条件相对落后的农村和城市外来流动人口中表现得十分明显。相对于国外保释制度拥有的多种保证方式而言，我国取保候审的保证方式显得尤为单一，这也是影响取保候审普遍适用的重要因素之一。

再次，过度羁押严重侵犯犯罪嫌疑人或被告人人身自由权利。绝大部分犯罪嫌疑人、被告人（即使涉嫌轻罪）自侦查阶段起就被羁押，公安机关和检察院为了侦查和公诉的顺利进行，一般不会采取取保候审。案件进入审判阶段，法院一般应在2－3个月内做出判决，而实际很多案件均无法在法定的审判期限内结案，此时犯罪嫌疑人、被告人一般已被至少羁押半年以上。即便是开庭后案件迟迟不能判决，被告人身患疾病时，法院也不予办理取保候审；某些被关押的企业法定代表人、单位负责人等急需亲自处理一些债权债务、行政许可等重大事项时，也无法获得取保候审，从而给被告人造成一些不必要的损失。依据2012年《刑事诉讼法》第12条之规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。既然法院未对犯罪嫌疑人、被告人做出有罪判决，而办案机关如此长期对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押无疑严重侵犯了其人身自由权。

（二）司法问题

第一，外来人口或流动人口难以被取保候审。随着我国城市化的发展，大量农村人口涌入城市，多数是进城务工的低收入群体，在某个城市生活的时间一般多则几年，少则几个月，流动性很大。对于该类人群犯案的，办案机关一般都不会采取取保候审。究其原因，一方面，由于该类人群在城市基本没有亲友和稳定的居所，本身经济条件也十分有限，无法提供保证人或相应的保证金；另一方面，对于外来流动人口适用取保候审，一旦发生犯罪嫌疑人、被告人脱保的情况，办案机关将会遇到异地办案难度大、成本高等问题，而审前羁押可以很好地避免这一系列风险。因此，只要是外来人口或流动人口犯案，办案机关都不愿意对其取保候审，从而背离了司法公平及公正原则。

第二，取保候审监管力度不够。《刑事诉讼法》规定，取保候审由公安机关负责执行，实践中具体主要由犯罪嫌疑人、被告人居住地的公安派出所负责执行。然而，作为公安机关的派出机构，大多数公安派出所的人力资源有限，而且其大部分工作时间都需要花费在维护当地社会治安和刑事案件的侦查中，根本没有过多精力投入到被取保候审人的监管中去，从而形成“保而不管”的危险状态。有检察机关工作人员表示，虽然法律规定被取保候审人未经执行机关批准，不得离开所居住的市县，但实践中有些被取保候审人却不顾这一义务性规定，私自外出务工或进行其他活动。一方面可能由此发生被取保候审人脱保或妨碍刑事诉讼顺利进行的情况，另一方面使得决定机关因考虑到执行机关监管不力而不敢适用取保候审。

第三，自由保障为主、侦查保障其次的功能错位。自由保障，是指在确保行为人不逃避追诉的情况下，允许其享有相对较大的人身自由；侦查保障，是指为查明案件事实提供便利，通过对行为人一定期限内的人身自由的限制，保证其随时接受讯问或调查［2］。取保候审一般适用于犯罪情节轻微、社会危害性不大或患病及怀孕等情形的犯罪嫌疑人或被告人，其目的一方面是为了保障被取保候审人的自由，另一方面是为了保证某些羁押期限届满但案件未办结仍需继续侦查的行为人能随时到案，保障案件侦查顺利进行。自由保障应当是取保候审的主要功能，侦查保障发挥着次要功能，然而，实践中绝大多数的取保候审案件都是为办案机关提供侦查保障，被取保候审人的自由保障不被重视。甚至有些办案机关是为了避免对已经刑拘但无法批捕的犯罪嫌疑人进行刑事赔偿，通过采取取保候审措施长时间限制被取保候审人，以达到逐渐消化案件的目的［3］37－38。

三、取保候审制度的完善

取保候审在司法实践中暴露出的上述问题，使得取保候审在刑事诉讼过程中不能很好地发挥其应有的人权保障功能。为此，有必要在立法和司法上对取保候审做出进一步完善。

（一）立法完善

1.完善取保候审的适用条件

现行法律规定适用取保候审不具有强制性，而是办案机关“可以”适用的强制措施。为保障当事人的人身自由权益，有学者建议原则上对有关当事人取保候审的申请均“应当”批准，除可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的；因有妨害诉讼的行为而被取消取保候审的；累犯等情况之外，司法机关均应当批准适用取保候审［4］。除恐怖犯罪和可能处死刑、无期徒刑的其他重大犯罪以外，所有犯罪嫌疑人、被告人，不论是否已经被留置、拘捕或羁押，都有权申请取保候审［5］。另有学者指出，犯罪嫌疑人、被告人具有以下情况时，不得适用取保候审：共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候审有碍诉讼顺利进行的；以自伤、自残等方法逃避诉讼的；有脱保，伪造、毁灭证据或串供，妨碍证人作证，重新犯罪可能的；有报复、威胁被害人的行为或可能的；没有固定住所或稳定社会关系的；其他不适宜取保候审的情形［6－7］。徐静村教授主持草拟的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿》中指出，不得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人包括：可能构成累犯的犯罪嫌疑人、被告人；犯罪集团的主犯；涉嫌危害国家安全犯罪的；涉嫌实施暴力犯罪的；涉嫌其他法定最低刑为3年有期徒刑的故意犯罪的。以自伤、自残的方式逃避侦查、起诉、审判的犯罪嫌疑人、被告人，由于其本身已具有妨碍刑事诉讼的行为，人身危险性比较大，因此也不得取保候审［8］。笔者认为，上述学者的建议都有一定的可取性，但都不无可商榷之处，取保候审作为羁押替代性措施，应当适用于大部分犯罪情形。我国取保候审制度与国外保释制度有着相重合的地方，都是将犯罪嫌疑人、被告人免于羁押的强制措施。国外保释制度规定，被羁押的犯罪嫌疑人原则上都可以被保释，我国刑诉立法可以借鉴国外保释制度，将取保候审作为一般性原则进行规定，即一般情况下，办案机关在预对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押时，应当优先考虑是否符合取保候审的条件；对于当事人及其近亲属、代理人提出的取保候审申请，原则上应当予以批准。具体而言，对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或独立适用附加刑的，或可能判处3年以上有期徒刑，取保候审不致发生妨碍诉讼或其他危害社会的行为的，除法律另有规定外，都“应当”取保候审。同时，基于人道主义考虑，对正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女或患重病的犯罪嫌疑人、被告人，取保候审不致发生妨碍诉讼、重新犯罪或者其他危害社会的行为的，除法律另有规定外，应当优先考虑适用取保候审［9］。为了增加取保候审的适用，有必要通过司法解释或部门规章等形式对什么是“社会危险性”“严重疾病”等用语进行进一步解释，力求使办案机关在确定是否取保候审时尽量避免其任意性［10］。另外，立法也应当对不应适用取保候审的情形予以明确规定，大致可以包括：具有较大社会危害性的危害国家安全犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪等；共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候审有碍诉讼顺利进行的；以自伤、自残等方法逃避诉讼的；有脱保，伪造、毁灭证据或串供，妨碍证人作证，重新犯罪可能的；有报复、威胁被害人的行为或可能的；可能构成累犯的。

2.完善取保候审担保方式

现有的保证金担保和保证人担保不能完全适应我国取保候审制度的现实需求，立法应当将保证金担保修改为财产担保，保证金担保作为财产担保的一般保证方式，但当事人也可以提供其他等值的易于保管的财物、支票等有价证券以及房产证等财产凭证［11］。除此之外，无法提供财产担保和保证人担保的犯罪嫌疑人、被告人也可以其应当或即将取得的企业或单位工资福利作为抵押，以获得取保候审，所在企业或单位有义务协助办案机关办理并执行取保候审。同时，国外保释制度中的具结保证①具结保证是指某人在法官或者治安法官面前签署保证书或者承诺书，保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将缴纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。也可以被我国取保候审制度借鉴，当然，由于该种保证方式的风险较大，司法实践中应当对其从严掌握，一般只适合于具有罪行轻微且具有良好诚信品格的犯罪嫌疑人、被告人。为了适应各种不同的案件情况，立法应当允许不同类型的保证方式相互合并适用，例如，当财产保证不足以作为取保候审保证时，办案机关同时也可以要求犯罪嫌疑人或被告人提供保证人保证；具结保证的同时，也可以要求被取保候审人提供一定数额的财产保证，等等。

3.确立无罪推定原则

无罪推定原则的基本内涵就是未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。无罪推定原则是对公民个人合法权益的保障，基于无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在法院判决前享有不被羁押的权利。而我国刑事司法过程中，普遍存在着法院判决前对犯罪嫌疑人、被告人进行长期羁押的现象。基于此，取保候审立法应当确立无罪推定原则，对犯罪嫌疑人、被告人应当以取保候审为主，特殊情况符合法律规定确有羁押必要的，才可以依法羁押，而且应当从严掌握羁押期限。无罪推定原则是决定取保候审能否得以有效适用的重要因素，办案机关只有坚持无罪推定原则，才能在法院判决前普遍适用取保候审，避免对犯罪嫌疑人或被告人过度羁押。

（二）司法完善

1.完善外来及流动人口的配套措施

外来及流动人口在城市建设发展中扮演着不可或缺的角色，并占有相当大的比例，保护该类弱势人群的合法权益对彰显司法公正、维护社会稳定都有着重要意义。具体而言，相关部门应当为外地人员提供及时有效的法律援助以保障其能公平地得到取保候审的机会。为了便于异地办案机关顺利办理并执行取保候审，外地人员户籍所在地的司法机关应当及时为办案机关提供司法协助，主要包括协助办案机关查处犯罪嫌疑人、被告人的各方面信息以确认是否符合取保候审条件；当被取保候审人脱保时，应当协助调查被取保候审人的亲属对被取保候审人的了解情况，确定其可能的去处并及时协助查处，等等。司法部门应将这种跨地区司法协助规定为一种有效的配套机制。另外，当地企业和单位应当为符合取保候审条件的外来犯罪嫌疑人、被告人安排就业并监督其履行取保候审义务，政府应当制定政策给予此类企业和单位以相应的优惠政策，鼓励企业和单位积极为取保候审的执行创造有利条件［9］。

2.健全取保候审监管措施

取保候审的监管决定着取保候审的效果，笔者认为，增加对取保候审执行人员的投入固然可以强化取保候审监管力度，但由于总的司法资源是有限的，应当更多地考虑吸收社会力量参与取保候审的监管。例如，办案机关可以协调被取保候审人所在企业单位、街道办事处、村民委员会等参与监管，定期与办案机关沟通；扣押被取保候审人的相关证件，与当地机场、车站等交通运输部门建立信息沟通渠道，一旦发现被取保候审人有外出迹象，相关部门可以协助办案机关控制被取保候审人；逐步实现电子化监控，如给被取保候审人强制佩戴电子手镯等设备监控其活动范围。对于违反取保候审规定的被取保候审人，可以对其设置相应的罪名，并规定以后不得再适用取保候审［12］。

3.建立准司法化的审查决定程序

我国现行取保候审制度采取的是行政化程序，即一般情况是由侦查机关集取保候审决定权、执行权于一身。取保候审程序行政化导致了该制度的滥用，对于某些存疑案件，侦查机关往往并不考虑是否必须对被取保候审人进行取保候审或是可以释放，而是为了侦查方便或进行案件消化，一味地进行取保候审，无视被取保候审人的个人权益。对此，有学者提出应当借鉴国外保释制度，将保释使用权交由法院行使，在决定保释与否的过程中，立法应保障当事人的参与权，法院应在控、辩双方当事人的参与下通过听证的程序予以裁决。在执行方面，应设立一中立的专门机关，负责保释的监督执行。在救济方面，对于法院拒绝保释的裁定，立法应赋予犯罪嫌疑人、被告人以上诉权，由上一级法院进行审查，并作出最终裁决［13］。保释制度是一项完全司法化的审查程序，被取保候审人可以参与其中发表意见，有利于保护被取保候审人的权益，但我国的司法现状决定了不可能完全照搬国外保释制度。保释制度在国外的顺利运行是与国外司法程序的优越性分不开的，而我国现阶段侦查程序中基本是由侦查机关主宰一切，虽然相关法律赋予了当事人可以自己或由其代理人参与侦查程序，但实践中很少发挥作用，强制措施的决定机关一般都是根据侦查获得的书面证据进行审查决定。相对而言，建立一种准司法审查决定模式更为适合我国取保候审制度的改革。在侦查机关申请羁押犯罪嫌疑人时，检察机关应当主动对是否符合取保候审进行审查；检察机关在决定采取羁押或是取保候审时，应听取犯罪嫌疑人或其代理人的意见，检察机关应当对取保候审相关证据材料进行调查核实［3］47。当然，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、委托代理人也可以直接向办案机关申请取保候审。公安机关拒绝取保候审的，申请人可以向检察院提出申请，检察院拒绝取保候审的，申请人可以继续向法院提出申请。拒绝取保候审的机关应当说明理由。

四、结语

取保候审制度与拘传、监视居住、拘留、逮捕一起构成了我国的刑事强制措施体系，在保障刑事诉讼的顺利进行方面发挥着重大作用。与羁押措施相对应，取保候审应当成为刑事诉讼过程中最主要的非羁押性强制措施。取保候审制度不仅是我国刑事诉讼赖以顺利进行的重要保障，也是维护犯罪嫌疑人、被告人自由权利的重要体现。只有同时在立法和司法上解决了取保候审制度存在的问题，才能最终实现取保候审应有的诉讼保障和人权保障功能。

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