论非公募基金会的类型正当性*

李政辉

一 问题的提出

自2008年汶川地震以来，我国慈善事业进入高速发展阶段，慈善组织的数量大幅增长，动员能力显著提高，其中非公募基金会的突起最为明显。作为2004年《基金会管理条例》所创设的一种新型组织，非公募基金会只用了短短7年时间，在2010年就从数量上超过了公募基金会，并保持了迅猛发展势头。到2013年10月，我国共有非公募基金会2037家，而公募基金会只有1369家 (基金会中心网，2013)，两者在数量上已经拉开了距离。虽为慈善界新兵，但非公募基金会已负载了厚望:徐永光称非公募基金会“将背负起中国第三部门希望”;金锦萍从宏阔的历史视野分析，认为这样一种制度创新本身具有“慈善史上划时代的意义”①金锦萍 (2009):《金锦萍:专家看非公募基金会是慈善转型表现》，参见http://gongyi.sohu.com/20090707/n265041381.shtml。;北京师范大学王振耀带领的研究团队认为，“非公募基金会成长加速，行业结构变革在望”，而构建现代慈善三大路径之首即“推进非公募基金会发展和公募基金会转型”(北京师范大学中国公益研究院，2012:70、206)。在2009年首届中国非公募基金会发展论坛上，民政部负责人称“非公募基金会的出现在我国社会组织发展历史上是一次重要的制度创新”。②孙伟林 (2009):《论坛组委会顾问、国家民间组织管理局孙伟林致辞》，参见http://news.163.com/09/0702/21/5D8DAAVA0001376P.html。

依此发展则一切都显得顺理成章，非常美好。但在非公募基金会的发展过程中，公募与非公募间区分的合理性逐渐浮出水面:公募基金会和非公募基金会“有什么本质区别?这种区别的正当性和它的法理基础是什么?”(基金会中心网，2012)。对此根本问题，实践似给出了否定回答。常见的情形为，非公募基金会通过网络募集、现代金融工具等手段模糊公募与非公募的界限，如非公募基金会——上海真爱梦想公益基金会通过中信银行发行“真爱梦想公益信用卡”，由持卡人捐款。公募基金会与非公募基金会的区分在法理上亦未见深入研究，反有混用的趋势。在一项由福特基金会资助的对非公募基金会的调研中，基金会的筹款状况是调查内容之一。针对基金会筹集善款的影响因素，调查问卷设计的选项包括基金会的主动宣传、基金会本身的社会公信力 (刘太刚，2009:115)，问卷的设计者似并未意识到“主动宣传”已是公募的范畴，调查问卷的设计反映出学者对非公募基金会本质属性的漠视。有学者将非公募基金会不得公募上升到慈善组织的去行政化与平等竞争的高度，“通过开放民间组织公募资格，……在于慈善整体平等竞争机制的营造和中国慈善事业的良性发展”(北京师范大学中国公益研究院，2012:164)。这或者正是实践与理论上混淆两者的基础所在。

可以给现状做一个小结:一方面我们对非公募基金会寄予了厚望，认为其承载着慈善事业未来发展的组织使命;另一方面我们却对非公募基金会赖以成立的根本特征予以漠视甚至否定，混淆非公募基金会与公募基金会的区别。上述两个方面相互冲突，在非公募基金会的内部造成紧张关系，阻碍了非公募基金会的制度完善，更进一步关系到我国慈善组织类型的应然设计。故而本文对作为一种慈善组织类型的非公募基金会展开学理分析，展示其得以存立的制度背景，并论证其正当性的理由与完善的方向，以便将非公募基金会复归于恰当的制度定位。

二 非公募基金会主体地位的确立

非公募基金会作为主体类型首现于2004年通过并实施的《基金会管理条例》。回溯该行政法规的立法史，其实立法者创设该种主体类型所秉持的理念基础颇为单薄。作为《基金会管理条例》的前身，1988年颁行的《基金会管理办法》规范的是官办色彩明显的基金会，民间力量较难进入，法律规范与社会现实出现脱节。对此做出的直接改进就是《基金会管理条例》将基金会区分为公募基金会与非公募基金会，这也被认为是新法区别于旧法最为显著的特征 (李本公，2004)。整理立法者并不十分明确的立法理由，可将非公募基金会的主体正当性归纳为如下几点。第一是为民间公益意愿设置一种组织类型。在将当时已存的基金会归于官办公募的基础上，非公募基金会作为一种新主体类型成为引导涌现出的民间慈善资金的制度通道，“条例通过对基金会进行分类管理，采取区别政策，大力发展民间基金会，促进社会力量对公益事业的参与”(朱卫国，2007)。对于中国经济高速增长以及相伴随的公益行为激增的美好预期，同时达成的对“政府办、社会有限度退出”的共识，是非公募基金会产生的思想基础。第二是对国际经验的吸收。如何吸引民间慈善资金是一个技术性问题，立法者认为国际经验提供了答案。在肯定基金会作为一种外来制度的基础上，美国的私人基金会进入立法者视野，“在美国，主要依靠公众募捐的社区基金会基本上规模较小，不依靠公众募捐的私人基金会 (类似于我们这里提到的非公募基金会)则可以达到很大的规模，而且财力雄厚，工作效率和社会效益都很高，是最重要的公益组织之一”(马昕，2004)。第三是对公益资金募集的管控。在《国务院法制办、民政部关于〈基金会管理条例 (草案)〉的说明》中，基金会类型区分的理由是“为了加强基金会管理的针对性，限制向公众筹款的公募基金会的数量，防止募捐活动中的不良竞争和不规范行为，促进社会力量参与公益事业，草案根据基金会管理的实际并借鉴国外经验，把基金会分为可以面向公众募捐的基金会 (简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会 (简称非公募基金会)(第三条)”。①国务院法制办、民政部 (2001):《国务院法制办、民政部关于〈基金会管理条例(草案)〉的说明》，参见http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=bj＆bs=148167＆anchor=0#go0。这份未公布于媒体的文件其实更具有权威性，将管理慈善募捐的目的放置于立法理由之首，反映出行政管理者的真实想法。如上三点关于非公募基金会的立法理由其实并不充分:一方面，该三点所需的理论资源未深刻挖掘，如作为国际借鉴的样本——美国私人基金会的历史、功能及相关制度构成都欠缺研究，私人基金会更多地是作为一种理念的移植;另一方面，我国立法者选择采用非公募基金会其实有着更为复杂与宽广的背景。

本文认为，“非公募基金会”这一特定名称的组织类型在我国的出现是历史逻辑、现实场景与外来移植的综合产物。

(一)非公募的历史逻辑:公募的缺位

在中国历史中，“募”是一种陌生的社会资源动员方式，不但对于社会及其主体如此，对于国家也如此。纵览中国历史，一俟灾荒，急迫的社会问题就是农民困顿、流离失所，此时政府处在绝对的主导位置，为此所发展出的应对体系称为“荒政”。荒政为政务的常规组成部分，甚至被唐太宗上升到“载舟覆舟”的高度，也是各级官员考核任免的重要依据。从本文角度看，在政府主导救灾事务的过程中，值得关注的是政府动员资源的方式。以宋朝为例，学者将宋朝赈灾救荒措施从性质上分为三类:纯行政性措施、市场性措施与社会性措施 (张文，2003)，该种分类方式所传达的观点是，自宋朝起中国的救灾已具有市场与社会因素的共同参与的特征，但该种观点经不起分析。纯行政措施包括政府作为施舍者的赈给、施粥，也包括减免税赋，此为政府主导当无疑问。市场性措施并非今日所理解的平等主体的市场行为，而是政府通过暂停收购粮食 (罢官籴)、放松对垄断品的管制 (驰禁榷)、允许通商 (招商)、雇佣饥民从事劳务 (以工代赈)、强制米的自由流动 (禁遏籴)等措施来完成，市场只不过是政府主导之下所运用的一种工具。社会性措施本有望与今日的慈善募捐接轨，但历史实情却并非如此。政府采用道德说教的方式进行社会动员，以期能募得钱款，但在政府总揽一切事务的格局之下，救灾作为政府的分内之事就理所当然，分散的社会主体难以启动。所以，宋、明等朝代的“劝分劝粜”更多地表现为“纳粟补官”，这其实是政府用官职或荣誉与富者所做的交换，而富家大户用市场法则与政府进行交往，重点并不在灾荒，故而会演变为讨价还价的闹剧，“更可笑的是，大灾之年尽管封建国家有官职出售，但买者惜钱，政府还要压低价格”。(周致元，2007)学者所称的社会性措施虽然具有募集的意味在其中，反映了政府对社会资源与力量的倚重，但政府并不承认社会的自主性，而是通过行政资源的交换来达到自身救助灾害的目的，与现代意义上社会主动而为的慈善捐赠有实质上的差异。仔细分析学者所归纳出的各类型赈灾措施，其实徒具形式上的分别，内在的政府主导型结构则是一致的。在思想上，政府主导、臣民受恩的观点居于主流地位，对宋元救荒著作做出整理的《救荒活民补遗书》言:王者之养民犹乳母之于婴儿也 (周致元，2007:101)。固化于统治位序的王与臣民的上下关系自然延伸到救荒之中，不可动摇。

当然随着历史的发展，民间力量在灾荒中也开始展现实力。但直至近代，中国民间主体加入到赈灾或慈善之中都具有两个特点:一是以自己的力量从事相应活动;二是活动的范围具有地域性。如以今日之公募作为标准，则前者否定了“募”，后者否定了“公”。中国的官吏、富商大户做出慈善义举都是以自己的财富而为之，如元朝的救灾物资有九种来源，排在末位的就是“官民个人财产”。富者凭一己之力从事救灾的事例在史书中不胜枚举，可被视为中国的传统。所以，民赈的地位是，“在县以下局部性灾害发生时，由民间义士自愿捐粮捐款赈济……它具有分散性和自发性”(杨鹏程，2003)。官绅在当地以一己之力完成慈善，在某种意义上是中国基层乡绅治理模式在灾荒时的特殊表现形态，同时，中国历代限制民众自由流动的户籍、里甲制度强化了慈善的属地性质。可为我国缺乏“募”之佐证的是慈善事业的主体——宗教，在印度以化缘为生活来源的佛教传入中土后转变为自耕为主。对此，潜伏在史实之下的观念颇值探究，中国近代以前的社会贤达为何不能广泛募集资源，从而更好达成目的的问题甚至都未见提及。

公募为何不现于历史，根源在于我国从秦朝直至清朝两千年高度专制的封建王权以及由此所发展出的观念。就封建统治而言，灾荒之年正是统治者最为不安之时，政权稳定的要求不容个人的动员能力。故而，富家大户与王权达成的默契就是:富者以一己之力救灾，而政府用官职、荣誉等利益作为交换。这已是主宰一切公共事务的统治者所能达到的最远行为边界，是对政府自身力量不足的一种补充，是一种不得已而为之的权宜之计。在观念史上，沟口雄三考证我国的“公”，认为到唐朝达到的认识是“将‘公’归结为统治者的君主一己的道德性” (沟口雄三，2011:9)，这呈现出集中的趋势。将“公”的主动权交到民之手是宋明之后漫长的观念进化，与“公”之观念进化相伴随的正是社会力量逐渐加入慈善事业的进程。只是，王权统治限制了社会主体的动员可能，在根本上是政府垄断了以天下为视域的“公”，民间慈善一直处于被动、有限与从属的地位。亦有学者明确提出中国古代有丰富的促进公益募捐的思想文化资源 (李永军，2011)。只是其提出的儒家的仁、墨家的非攻、道家的无为以及佛道等宗教思想应归入一般的人生观，与公募并无关联。真正值得认真对待的是关于以善堂善会为募捐主体的观点。据日本学者夫马进考证，明末的同善会起于“吕坤和其他数人捐出自家剩余的米谷，共同创建的”，在扩展到各地后也出现过通过集会向会员收集捐赠的活动，但此类活动面对的人员有限，难言为公募，因而这种方式遭到淘汰，取而代之的是“用同善会的名义设立不动产是一种当然的方向” (夫马进，2009:80、90)。用今天的标准衡量，同善会更类似于非公募组织。

公募缺位于中国历史，这作为一般命题是可以成立的。

(二)非公募基金会的现实需求

非公募基金会的出现是基于我国经济发展与行政体系转型所带来的慈善机遇，也因为固有慈善组织的行政色彩与市场经济的建设不相适应，更因为作为支撑性制度的金融与刑事法律的辅助与制约。

经济发展与慈善出现具有显著的正相关性。作为发展的普遍规律，经济发展有赖于自由主义为主导的竞争阶段，自由竞争带来的是社会贫富分化的扩大，自由与平等的矛盾在此表现无遗。对于贫富分化的矫正，除了政府干预，社会主体自身的调整也是重要的组成部分，富裕阶层与企业的捐赠就是弥合贫富分化的重要机制。以美国为例，基金会的出现可算是经济发展的成果之一。基于宗教因素，美国社会一直存在捐献传统，但以组织形式固化财产、范围覆盖全国、持续运行的基金会则是工业革命的产物，它的必要条件之一就是财富的巨额积累。以钢铁大王卡内基为首的百万富翁相信，他们控制的财富承载了道德义务，“虽然美国的慈善家在19世纪只建立了五家基金会，但卡内基和洛克菲勒并不仅仅是激励了企业巨头式慈善家的产生，他们发明了20世纪组织化的慈善”(Marsh，2002:143)。20世纪上半期是美国经济繁荣时期，同时也是基金会发展的高峰，最为典型的是福特基金会。20世纪50年代美国基金会发展进入“爆发期”。与经济条件相伴随的是政治条件，即政府对基金会等慈善组织功能的认知，进而采取允许与鼓励的态度，这方面我国台湾地区可作为例证。台湾地区基金会的成立从20世纪70年代开始，到20世纪90年代达到高峰，这一时段正是台湾地区政府实行改革，大力进行社会建设的时期。驱动基金会出现甚至大发展的政治经济条件，在我国制定《基金会管理条例》时都已具备，改革开放20余年的发展主要体现在民营企业的突飞猛进，成功企业家拥有的财富足以回馈社会，而政府职能向服务型转化也势必催生社会的发育成熟。这一思路在上文引用立法理由时被反复表达，它是发展规律的体现，也展示了我国立法者的前瞻性。

但非公募基金会的出现还归因于既有基金会的功能单一、表现欠佳。我国1988年制定的《基金会管理办法》(以下简称《办法》)将基金会界定为“对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织”，2003年前民政部在统计上一直将基金会归入“社会团体”(中国民政统计年鉴，2005:6)，有学者指出“将基金会归属于社团法人显然是不合适的，这会造成管理上的缺陷和混乱”(王名、贾西津，2003)。基金会在定位上的无所适从或不被重视的真实原因在于基金会具有较强的行政色彩，“公募基金会是指现在各个部门主管的、行政色彩较浓的基金会，它们可以面向公众募集基金”(李本公，2004)。脱胎于行政机构，在登记上实施主管机关与登记机关双重管理的体制，维系和强化了已有基金会的行政属性。这些基金会在运行中存在一系列的问题:有的基金会违背《办法》的规定投资办实体;有的现职政府人员在基金会中兼职，募捐时搞行政摊派;有的基金会没有专职管理人员，多年不开展工作;有的基金会管理混乱，规章制度不健全 (杨岳、柴梅，2003)。这些弊端的存在都与基金会的行政属性存有关联。所以，在制定《基金会管理条例》时，“去行政化”成为立法者与学者的共识。由此，需对已有基金会做出整理，改革公募基金会;①所以，依照民政部门的统计年鉴，2004年的基金会数量为892，少于2003年的954家。参见《中国民政统计年鉴2005》，第6页。“行政化”几乎成为公募基金会的固有特征，而“去行政化”的任务至今仍未完成。参见徐永光 (2012)。但更为有效的方法是建立一种与已有基金会相区分的新基金会类型，这就是非公募基金会出现的特有条件。

民政部门在立法中曾将新型基金会命名为“私立基金会”(杨岳、柴梅，2003)，这是对美国私人基金会的直接借鉴，但最后立法选取的是“非公募基金会”之名。法律为何选择该名称，换言之，立法者为何如此重视从募集的角度对基金会进行分类?从下文可知，从募集角度对基金会做出分类并不能在比较法中找到直接依据。追问以公募作为区分标准的来历，可以探析非公募基金会取得“准生证”的真正原因，这也是一直隐而未发的原因。在《基金会管理条例》(以下简称《条例》)的立法说明中，两种基金会区分的理由被解释为释放民间慈善意愿与控制公开募捐之间的平衡。②民政部 (2004):《民政部就〈基金会管理条例〉政策答问》，参见http://www.chinanews.com/n/2004-03-29/26/419036.html。其实，两者间并非排斥关系，如美国的私人基金会并不受非公募的限制，所以“非公募基金会”的名称其实反映出监管者对公募行为的重视与管控。在《条例》制定过程中，原有的基金会借助行政体系进行募集所带来的弊端，成为首先需要防范的对象，这将“公募”放置在新制度设计的重要位置。

公募成为基金会区分标准更可能是借鉴了已有的制度实践，对此能够提供直接制度与智识支持的就是金融业中公募与私募的区分。金融业专职处理资金的筹集与流动。我国从20世纪90年代初开设证券市场以来，通过公开发行证券募集资金的公募成为主流，但作为非公开发行的私募几乎同时进入理论与制度视野，并很快形成了多层次的含义与复杂的实践操作。私募的含义既可指面向少数特定投资者的发行，也可指通过私募方式所形成的证券投资基金或股权投资基金。到2000年前后，私募基金已经脱离了非法的阴影，金融业中的公募基金与私募基金相辅相成已成为基本业态。作为资金筹集方式的基金被区分为公募与私募是《条例》制定者所处的社会现实，而金融作为专业、高端的领域，其对于基金的分类具有溢出效应，也就是会为其他处理资金募集的部门所借鉴。虽然没有直接证据证明《条例》制定者吸收了金融实践成果，但同为资金集合体，并且同样具有区分资金来源的制度需求，相对成熟的公募与私募基金分类应是基金会立法者可直接借鉴的资源。对基金会分类构成影响的另一制度是我国对集资活动的严格管制。我国金融机构对资金筹集的垄断必然使得法律对民间的资金筹集持否定性评价，甚至使企业间的资金借贷都承受无效之后果。因此，我国的“集资”往往与“非法”连用，尤其是面对不特定对象时更是如此，最高人民法院1996年在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中给“非法集资”下了定义，“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众筹集资金的行为”。《刑法》专门设有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以惩处相应的集资行为。对集资态度严厉的法律环境必定导致基金会立法者对公募的重视。如果说金融业将基金区分为公募与私募是对基金会立法者的正向启发，那么与集资有关的刑法规范则是一种反向提醒——需要将募集资格进行限缩。根本上，金融业与《刑法》提供的知识是相通的，即我国的资金筹集是处于法律的严格管控之下的，这甚至延伸至主体类型设计时的考量。

值得一提的是，立法者并未直接借鉴“私募”概念从而创设出“私募基金会”，而是采用更类似于我国证券立法的“非公开发行”，使用了“非公募基金会”这一称呼。①采用否定性名词可否视为我国立法的用语习惯?在2012年12月通过的《证券投资基金法》中，基金被分为公开募集基金和非公开募集基金。但在证监会通过的行政规章中，私募也作为法定用语，由此带来一定的混乱。为了与“公募”相对，立法者采用“非公募”的用语，这可从逻辑与价值两个方面做出解释:在逻辑上，公、私已经难以形成对社会全体的完整覆盖，在资金募集上同样如此。资金募集除了公募之外并非只有向特定主体募集这一种形式，它还包括来源于公却并非募集的情况，“它并没有排除非公募基金会接受来自社会的不特定群体的捐赠”(陶传进、刘忠祥，2011:15)。在价值上，公、私除了标明社会不同的领域外，汉字的“公”与“私”有价值评判的意味在内，私“在《说文解字》中解为‘奸邪’之意”(沟口雄三，2011:1)。故而，作为名称的“非公募基金会”在逻辑上更有包容力，在价值上更倾向于正面。

(三)作为制度借鉴的美国私人基金会

我国立法者在创设非公募基金会时肯定了移植因素，借鉴的对象无疑就是美国的私人基金会。但必须明确的是，非公募基金会并不是美国私人基金会的简单平移，它更可能是带有误读成分的移植。

组织形态划分的基金会带有强烈的美国特征，被认为是“美国所特有的机构”。基金会的基础是一项基金，只是加入了美国工业革命成功的密码——专业化、高效管理、组织化，从而成为独立的法人。基金会在美国按照不同的标准有很多种分类，通行的分类方式是美国基金会中心的分类，其将基金会分成四种:独立基金会、公司基金会、运作型基金会和社区基金会。调控慈善组织的联邦税法将慈善机构仅分为两类——公共慈善组织与私人基金会，这种分类的历史并不长，是美国1969年税法改革的产物。以税法的两分法作为鉴别标准，则独立基金会、公司基金会与运作型基金会归入私人基金会，而社区基金会则属于公共慈善组织。

必须明确的是，私人基金会作为税法的产物并非基于制度设计的结果，而更接近于演进形成。在“二战”后的基金会成立高潮时期，民间怀疑基金会成为避税工具的声音逐渐高涨，1950年杜鲁门总统抱怨基金会是“可疑的商业投资的披风”。为此，早在1950年，国会就对慈善组织进行区别对待 (The Revenue Act of 1950)，将从事禁止性交易 (有利于捐赠者的特定行为)、持有数量或持续时间不合理的未分配利润、从事危及免税目的地使用资金或投资活动的慈善组织取消免税资格，但学校、教堂、医院不在此列。虽然国会并未言明后者为何可以免予审查，但制度设计的目的在于防止慈善组织受到特定捐赠者的不当利用，这开启了慈善组织的分类。1954年国会将个人对教会、教育机构与医院捐赠在个人所得中的抵税上限从所得的20%调高至30%，1964年国会允许对所有“公共支持”的慈善组织所做捐赠的抵税上限都调高至30%，如此，法律势必要区分出公共支持的慈善组织。最终，1969年的《税制改革法》完成了私人基金会与公共慈善组织的分类，这部法律意味着美国政府从对慈善组织的放任向加强监管转化，之前美国法律因为营利组织利他主义的光环似都不愿承担监管之责。1969年的《税制改革法》直指私人基金会，因为这种组织类型更易于被主要捐赠人控制与滥用，税务部门难以行使对非营利组织的监管职责。

可以得出的结论是，美国私人基金会与公共慈善组织的分类并非出于事先的设计与规划，它是税务政策调整与明确的一种自然结果。在组织形式的认定上，美国采用的做法是先以《美国税法典》第501(c)(3)来认定是否具有免税资格，然后再以第509(a)作为标准识别出公共慈善组织。由此，私人基金会是符合免税资格的预先推定，而公共慈善组织是私人基金会接受公共资助率测试并通过的结果，两者具有内在的相通性。美国区分私人基金会与公共慈善组织的考虑在于“以两者的区分作为控制捐赠人在捐赠后仍控制相应财产并享受税收减免的一种方式”(Marsh，2002:143)。美国税法为两者的区分发展出系统的制度，包括识别制度与税收政策的差别制度。

我国作为基金会区别之标志的公募在美国受到言论自由的宪法保护，标志性的是1939年Schneider案，“美国最高法院认为对包括募捐行为在内的行为采取审查许可的方式侵犯了公民的言论自由” (吕鑫，2011)。故而，以获得公共募捐的多寡作为区分私人基金会与公共慈善组织的标准是一种事后的区分，这与我国将可否公募作为预定的组织区别标准截然不同。并且，私人基金会与公共慈善组织的区分几乎只在税收政策上才具有意义，学术界、实务界对基金会的多角度分类并未局限于此。由此观之，我国在创设非公募基金会时所借鉴的美国私人基金会可能只限于概念层面，采用了拿来主义，而未在制度整体上考证主体的生长路径与功能区分。

综上，非公募基金会被创设出来，这契合了我国缺乏公募的历史传统，吸收了金融界区分公募与私募的制度成果，顾及了我国对于集资活动严格管控的现实，而美国私人基金会的主体类型则为我国制度建设直接提供了移植对象。依赖美国基金会制度的发达地位，私人基金会甚至赋予了非公募基金会某种历史必然性的话语权。

上文所论三方面主要是在观念层面促进了非公募基金会的出现，但对挑战非公募基金会主体正当性的观点而言，却不无可置疑之处。公募历史的缺乏作为一种传统与现实法律的关联机制何在?换言之，即使缺少公募的文化基因，制度是否必以此作为条件?更加之，缺乏公募的历史与我国当下对于集资的严格态度间有内在的关联，这样上文所举的前两方面可做出合并，归纳为我国文化的某种特质。在传统与法律的关系上，支持与反对的意见激烈对立，构成了法理学的核心问题，“法律哲学中的争议在很大程度上已经聚焦于‘什么构成了法律规则的有效渊源’这一问题”(塞缪尔，2012)。对于理性主义者而言，法律正是规划未来的方案，社会可由此获得与传统告别的契机。现代社会科学越来越证伪了这种“白纸上描绘蓝图”的可行性，社会学家爱德华·希尔斯有个著名的判断“现在总处在过去的掌心之中”(希尔斯，2009:208)，由传统所构筑的文化范型综合体既是法律发挥作用所必需的条件，也是法律创设时有意无意所借取资源之处。问题不在于对过去是否采取决绝的态度，而在于细致识别出影响当下的因素，并做出判断与取舍。

三 非公募基金会的类型价值与完善

作为慈善组织类型，非公募基金会的正当性源自有机的慈善组织体系。为慈善组织设定有机体系的目标，是希冀该体系包含功能协调、转化自由的各类型慈善组织，单个慈善组织的制度价值与使命依托于该体系获得证明。以慈善组织体系为视角考察非公募基金会足以脱离现实场景的考量，构成非公募基金会正当化的理性说明，同时也指明了现有制度的不足与改进方向。本文的分析从当前流行的“公募权”概念入手。

(一)公募权:似是而非的权利类型

在对非公募基金会与公募基金会的讨论中，“公募权”成为业界与学术界分析的关键词汇。公募权起于对公募基金会的分析之中，公募基金会享有的对公众募集的资格被界定为公募权，如麦肯锡公司受民政部政策法规司委托撰写的《发展中的中国慈善事业》称 “(大型基金会)凭借特有的公募权和税收优惠权所募集的慈善资源全部用于自身的项目开展”(民政部政策法规司，2009:26)。学者也运用该词语，清华大学创新与社会责任研究中心主任邓国胜认为应“降低慈善组织的登记门槛，适度放开慈善组织的公募权”(中国总会计师，2010)。2012年5月，媒体与行政主管机关对《广州市募捐条例》的解读大量使用“公募权”，《法制日报》为该条例刊发的新闻为《民间组织获得公募权》①邓新建 (2012):《民间组织获得公募权》，人民网，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17994745.html。，广东省民政厅政策法规处处长王先胜解读该条例为“没有取得公募权”的民间组织提供了解决方案 (潘芝珍、殷航，2012)。进而，该词汇成了学术研究中用于分析现有慈善管理制度不足的用语。②相关论文如朱向东:《公益捐赠法有待完善和细化》，《中国发展观察》2010年第11期;孟庆瑜:《论个人参与第三次分配的法律机制及其制度完善》，《法治研究》2012年第9期;葛睿:《我国慈善事业民间化发展的思路探析》，《牡丹江大学学报》2012年第7期。但该词汇的构成与功能却并未经受分析。

在拉丁词源中，权利与法是同一个词，后世对法采用自然法学或实证法学的观点也可在权利理论上得到体现。从自然法学观点来看，权利来自天赋，有一个不容置疑的至高权威，但理论毕竟要说明该最不可挑战的力量的实质。“格劳秀斯把权利看作‘道德资格’。霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由。康德、黑格尔也用‘自由’来解说权利，但偏重于‘意志’” (夏勇，2004)。自然权利理论导向的是个人主义，自由、意志与单个主体更易发生直接关联，权利由此也更容易获得解释。作为自然法学之组成，天赋人权理念在启蒙时代为个体解放发挥了重要作用。但自然法指导下的权利理念过于宏观，在立法、司法等运行环节发挥具体作用则显得心有余而力不足。实证法学的权利观从利益入手，并以实定法作为权利主张的依据，即客观意义的法与主观意义的权利。耶林称“客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就像从心脏流出又返回的血液循环一样” (耶林，1994:36)，由此强调权利来自法律。法律中权利通过要件事实与责任体系的支撑具有现实的可操作性，民法成熟的债权、物权体系无不依此建立。从权利理论看，“公募权”主张显然来自自然法学，认为所有公益组织都可自由向公众募集。支撑公募权的理念是自由，自由的基础在于公益事业的道德定位。只是将公益与道德画上等号经不起推敲，我国的“郭美美事件”“河南宋庆龄基金会事件”都不断警示两者的差异之处，此道理中外皆然。不仅如此，更进一步的是，“不论是政治制度还是经济制度的设计，都只能采取先小人后君子的做法，这并不是经验判断，而是一个逻辑判断”(秦晖，2007:25)，秦晖的总结是对公募权道德正当性的否定。

公募权不但在自然法的道德高地上无法立足，在实证法的分析层面也不能成立。以霍菲尔德的分析作为原型，他将权利分解为要求、自由、权力、豁免。公募权对照这四种权利享有的情形都难获解释。(1)“要求”指向的是一种利益主张，需要有义务人，典型的如债权。公募向何人主张，不获满足是否有法律保护?勉强成立的回答是公募权向政府主张。但如果公募权已经规定在法律之中，从而成为慈善组织的行为范围，它无须向政府主张这种权利。悖论在于，如果每一个慈善组织都可以公募，就没有存在公募权的必要。(2)自由是主体的行为边界，公募并非局限于个人自由，而是将对他人利益产生重要影响，它超出可单纯主张自由的范围。(3)权力是对对方的一种优势地位，这是与公募权相距最为遥远的权利内涵，获得公募资格的主体对于捐赠人并无任何强迫的可能，相反却要承担捐赠所引发的后续任务。但现实中却不乏混淆公募权(利)与公募权 (力)的事例，“公募慈善基金会实际上是在使用法律或政策赋予的、面向民众募捐的‘公权力’” (庄发琦、王梦婕，2011)，由此也可见公募权理论的薄弱与不成熟。(4)豁免在霍菲尔德的话语体系中是“与无权力相关 (disability or no-power)而与责任相反，或者说是对责任的否定”(霍菲尔德，2007:90)，与公募权并无牵连。可见，预想中的公募权难以放置进平等主体间的民商法权利体系中，而无论财团法人还是赠与都是传统民商事法律制度。故而在已有运用公募权的场合，该词语陷入某种混乱，如前述《发展中的中国慈善事业》界定公募权为“只有一部分官办基金会拥有向社会大众公开募款的权力”(民政部政策法规司，2009:27)，权力与权利不分。

本文认为，慈善组织从事公募并非享有一种权利，而是一种职责。(1)公募不能称为权利，最主要的是对从事公募行为的主体而言，这并非利益。公益组织从事募捐所得，应运用于组织目的或活动设定的用途，并非组织所获利益。法律规定公募基金会的年度支出比例及慈善组织终止时的财产处理规则都显示了这一点。在英美法中，管理募捐所得的慈善组织处于信托受托人的地位，与利益享有者判然有别。权利的内涵包括利益应为各派权利理论所认同，正是公募所得不得构成慈善组织所获利益这一公益组织特有的现象，为公募的权利之路设定了主要障碍。(2)各国对募捐多伴以行政许可等监管措施。英国、新加坡都是一募捐一许可，美国的募捐也有登记要求，很难想象权利的行使需要行政权力如此监管。(3)信息公开。权利的主观属性决定了主体对权利行使的选择自由以及相关信息的控制权，而募捐的全过程需要公开信息以接受监督，主管机关有终止的权限。从分析可见，公募应该是职责，相应组织承担责任而无自身利益在其中，即募款所得多寡并不决定组织所得，更与组织内部工作人员的报酬无关。“职责”一词在我国最常用于政府，以明确具体部门的职能与责任，扩展开来看，其实处于受托人地位的主体多可归为职责的承担者，如破产管理中的清算人职责。

现有的“公募权”主张以自然法作为当然基础，以公益作为权利正当性来源，用意虽好，结果却难以预测。正如监护，我国民法学界将其界定为权利，但缺少利益内核而徒留责任的监护陷入愿意享有者寥寥的困境。公募权如能成立，实践完全可能走向理论提倡者的反面，即出现众多公益组织从事公募。在我国理论与实践运行都未准备充分的情况下，公募泛滥最后损害的是慈善本身。只有更多地从责任角度理解公募，以此作为出发点方可理顺相应制度。

(二)非公募基金会:从概念到制度

“非公募基金会”作为一个人造词汇结构复杂。从语言学分析，“非公募基金会”属于扩展词组，具有层层累进的嵌套式结构:整体上，该词组是名词性偏正词组，由“非公募+基金会”构成;“非公募”又是个名词性偏正词组，“非”是否定副词;“公募”是动词性偏正词组，由“公+募”构成。将“非公募基金会”拆卸可得四个基本词汇，可见该词的复杂。并且，该词组是否定性表述，它没有从正面规定组织的特性，而是从反面规定组织不得从事何种行为，如同“非营利”概念“天生的语义模糊”一样 (税兵，2010)。“非公募基金会”作为组织名称的模糊与结构复杂带来两方面问题:一方面界定不易，该组织的特性究竟为何?另一方面是否定不力，非公募否定的究竟是何种行为类型?

症结在于，围绕“非公募基金会”的争论可能陷入概念游戏，而法律上的概念却并非仅仅只是一个名字。法律是调控共同体以形成秩序的规则集合，概念是对具有相同功能、目的规则的抽象与简化，“我们已经看到概念形成的方法和目标，即寻找我们对其有认识之兴趣的对象的共同特征”(齐佩利乌斯，2013:5)。概念是以相应法律制度为依托的理论结晶。但是概念作为抽象思维的反映与成果，一旦完成则易于遮蔽其赖以形成与依托的制度基础。所以，当我们完成了抽象，并不满该抽象时，我们应该回到的是制度。制度法学者称， “并不是‘合同’、 ‘条约’、‘竞赛’或‘比赛’这些概念的本身存在。这些概念是通过传统和规则才使之具有意义和可以理解的……制度——概念是与特定的规范体系相对存在的，而且决定在该体系中存在什么样的制度的可能性”(麦考密克、魏因贝格尔，2004:16)。

从非公募基金会的研究来看，概念得到了极大的强化，而制度本身被有意无意地忽略了，其表现形式就是对基金会、公募与非公募基金会、公募权概念的热烈讨论，而已有的法律制度是如何规范的、不合理性是什么、改进方案如何设计则无人问津。或许有观点会反驳，认为非公募基金会只是一个纯粹的人工词汇，对其的讨论基于词语本身已经充分。只是，词语都是人类认识的产物，以“失业”为例，这也是晚至19世纪末才由学者所创设出来并衍化为体系性的保障与救济制度 (瓦格纳，2011:142～143)。回到语言哲学，对语言的研究有两个面向，一是作为人工语言的“理想语言”，二是一般性的自然语言。在法律领域，这两个面向是相互影响的，“在理想性语言方向，哲学家的任务是将语言净化，在规则性语言方向，语言有相反的任务，要将哲学净化”(考夫曼，2004:173)。这里对语言研究的路径判断用于非公募基金会再贴切不过了，也就是说即使是源自理论设计的词汇，其也需面向制度实体寻求基础。

以同样作为组织体的公司为参照，法律对组织的规定一般分为设立、运行、终止三个环节，这也是法人生命历程的体现，法律另需设定责任以保证规则的执行。在不同种类组织相对存在的场合，如公司分为有限责任公司与股份有限公司、基金会区分为公募基金会与非公募基金会，通过上述几个环节体现出不同组织间的区分才具有理论深度与说服力。换言之，主体差异就奠立于这些具体而微的区别之上，这就是概念与制度的关系。以设立、运行、终止、责任四部分为标准，我国现行法规对非公募基金会的规定不但过于简单，甚至有空缺之处。以公募基金会与非公募基金会的区分作为前提检视我国现有立法，则可以发现:(1)在设立上，公募基金会与非公募基金会的设立条件未有实质性差异，《条例》第8条区分两者之处仅在于成立时的原始基金。姑且不论原始基金本身的合理性，单就公募与非公募区分而言，原始基金完全不具有区分功能，能否公募不取决于原始基金的多寡。事实上，民政部对基金会设立时所使用的《基金会章程示范文本》并不做出区分，只是在具体条文中稍有区别。可见在设立之初，两者的区分就被模糊，区分的理性基础未得到有效阐明。(2)运行阶段的区别过于简单。《条例》对公募与非公募基金会的运行区分主要就体现在理事任职条件 (第20条)与公益事业支出比例 (第29条)上，美国法中涉及私人基金会的自我交易、超额持股限制、税收政策的区别在我国都付诸阙如。(3)缺乏两者的转换机制。因为设立条件含混不清，所以本应具备的非公募基金会与公募基金会组织形态转化条件与程序缺失。非公募基金会如何转为公募基金会完全委诸于行政机关的自由裁量，这在壹基金的案例中得到体现。相互转换制度的空白影响较大，它割裂了两种主体类型，制造出对立，使得整个制度僵硬而缺乏灵活性。(4)责任缺失。法律的生命在于强制执行力，否则就转为道德说教。非公募基金会如有违公募禁止，《条例》的责任不过是给予警告、责令停止活动，情节严重的，可以撤销登记 (第42条)。对涉及公共利益与大量财物募集的违法活动，这种处罚过于轻微，并无威慑力，也不能体现出行为与责任的对等。可以看出，《条例》虽然将基金会区分为公募与非公募，但并未在非公募基金会的制度建设上做出体系性设置，更多的是对行政化的公募基金会的制度固化。这是造成非公募基金会主体特征不明显，成立理由不充分的根源。

考夫曼称“所有的法律概念，都会充满‘规范性的精灵’” (考夫曼，2004:150)，脱离了具体规范的概念无从证明自己的正当性。“非公募基金会”作为组织类型不能只局限于概念层面的争论，而应深入制度内里，进行结构的搭建与完善。未来的制度完善可考虑从如下方面着手:(1)在类型上，非公募基金会与公募基金会不应解读为私与公的区分，更不能成为固有体制的延续。法律应明确两者的区别，在设立上采用不同的做法，可考虑对公募基金会采用许可制，而对非公募基金会采用准则制，以放宽非公募基金会的准入门槛，创设出开放的慈善组织集合。(2)法律应界定募捐并设计相应规则，引入商业劝募人，从而使公募基金会的行为规则明晰起来，同时为非公募基金会设立行为边界。这有助于对非公募基金会的违法行为做出认定并设定法律责任。(3)设计两种基金会的转换机制，消除两种基金会间的隔阂，建构有机的组织类型体系。(4)设计适合于非公募基金会的制度构成，如借鉴、吸收美国的相关规定。

耸立于结构完整、内容合理的有机体系之上的非公募基金会才是自足的，这也是应对质疑之声的正确方向。

(三)非公募基金会的类型价值

制度建构的是非公募基金会的“体”，而非公募基金会的最终归依是价值正当性，这是“神”。以现代社会组织发达作为背景，非公募基金会因独有的功能成就了慈善组织的类型完整性。

现代化是对传统的击碎，家庭、种族等血缘组织趋于瓦解，在世界各地皆如此。城市化、工业化将人积聚到城市中，人的存在表现为原子化，“广泛的人类群体在纯粹的简单的城市生活中趋向分散”(哈布瓦赫，2005:121)。某种意义上，宗教改革、人文主义对应增强的就是人的原子化趋势，人被解放的同时也就有了孤立的可能。但另一方面，人类通过组织来对抗这种不断被抛出传统的离心力，市民社会、结社自由反映了另一种努力方向。正是在现代化的过程中，组织成为主角，政治领域的民族国家、经济领域的公司与合伙、公益领域的基金会等几乎同时登上舞台。以美国为例，理查德·布朗将独立战争的后果归结为“人格和社会的现代化” (布朗，2008)，这里人格实际所指的是组织体的崛起。他发现，“在19世纪的最初几十年里，美国人组织了成千上万的机构以致力于五花八门的目的”，既有利他的公益组织，也有利己的、以提供公共服务为内容的公司，两者都成功了，“现代的目标和动因在激烈的竞争中把公众的利益与个人的发迹完全结合在一起了” (布朗，2008:90)。美国的路径其实具有普遍性，它只是在较短的时段中浓缩了组织支撑现代社会的历史过程。在社会科学领域，国家、市场、社会的三分法逐渐成为常识，而每个领域都是以组织为主体。基于人类历史不断发展、预设的“社会有机体”观念，成为解释现代社会的主流理论。从社会进化理论的早期代表——斯宾塞开始，社会的有机构成就意味着主体类型的多样化，“一开始社会群体的异质性在数量和程度上都不显著。但随着社会人口的增多，分工和亚分工越来越多，越来越明确”(狄肯斯，2005:21～22)。这一表述体现了斯宾塞对社会构成的典型理解，即一个社会需要有异质性主体，异质性主体的多寡是判断社会为简单社会还是复合社会的标准。涂尔干将现代社会界定为“有机团结”，基础在于主体的功能分化与相互依赖，其异于传统社会之处在于“新的组织结构替代原来的环节结构，使以往在‘环节’之间相互分离的个人也日渐在实际生活中被联系在一起。这就是新型的组织社会”(高丙中，2006)。功能各异的组织体取代了全能型家庭成了个人的归宿，这可能是不同流派社会学家都能够承认的事实。

与社会学相呼应，法律主体类型的增多成为共识，并且组织与非组织的边缘趋于模糊。组织类型的扩张同时出现于传统的民事与商事领域。就民事领域而言，市民社会的建立直观表现为组织的涌现过程，基金会、社会团体、极富中国特色的民办非企业单位已由相应法规颁发了准生证，但仍有大量的民间组织处于非法状态。对商事主体，王利明教授总结，“从世界民事立法来看，现在呈现公司和合伙形态多样化的发展趋势，公司和合伙的类型越来越多”(王利明，2007)。传统民法所持的自然人与法人的主体二分法不断受到质疑与挑战，以合伙为代表的组织冲击着法人的制度边界，主体地位实际已得到确认。较之确定的组织类型的冲击，组织与非组织的边界模糊是对法律主体制度更大的挑战，最为明显的就是信托制度。信托与公司等商事组织都具有资产分割功能从而具有可替代性，而我国并不认为信托是主体，由此金融领域借助信托开展了一系列创新，并获得了极大成功。在历史上，“信托在推动商事组织形式的演进过程中扮演了重要的角色”(李清池，2008:242)，有理由相信它在我国也将发挥同样的功能。组织类型的增多源自社会功能的细分，故而，目的范围不同的组织被创设并组成有机的社会整体。除此，支撑组织成立的因素还有:(1)管理革命。单纯人员与物的集合并不足以成立组织，如同微型的社会，组织的成立需凭借管理。从泰罗开始，管理学成为专门学科，在静态方面对组织结构、运行程序、人员选拔等方面做出了规范分析，在动态方面构建了绩效考核的评估体系。重要的是，管理学成果具有普适性，明显的例证是公司治理结构对政治分权学说的借鉴，同时又影响、塑造着现代公益组织。(2)信息技术。信息传递的可能与便捷是决定组织规模的重要外部条件，公司成立的特许制、许可制与准则制的模式变迁后即有信息技术的功绩。这在慈善组织中尤为明显，公募基金会的成立与运行需要有效的信息体系的配合，包括登记信息、募集信息、资金运行，信息不仅要易得，更要可靠。(3)法律制度。经济学家所理解的组织不过是“生产要素的所有者之间配置风险”的不同形式，则“合约，分成制，合作社，公司，保险，公共社会安全计划”就具有可通约性，从而可以流动 (舒尔茨，1994)。但正是作为制度的法律赋予了组织以主体地位，构筑了经济长期发展的基础。对于组织体而言，法律制度分为直接规定组织形态的法律与辅助性法律，前者易于理解，而后者同样不可或缺。非公募基金会正是因为缺少如关于募捐、税收等辅助性法律制度而受到质疑。

面对不断增长的组织，法律面临的问题是类型的划分与各类型之间的关系整合，对此的解答是功能视角与有机体系。任何一类组织体都可依据不同标准做出不同分类，形成细分的种类，法律只能依其中之一种分类做出规范。这意味着不同分类方式之间存在竞争关系，并且这种分类的非唯一性也造成了具体类型法定化后的不足。以公司为例，在公司法制定之时，有学者质疑公司形态两分法，“中国《公司法》破天荒地将公司分成有限责任公司和股份有限公司，使外国人难以明白，因为有限责任公司和股份有限公司事实上是一回事”(杨光斌，2005:264)。在现行公司分类制度运行了二十年后，王保树教授对公司类型又提出改进意见 (王保树，2012)。细究公司法的分类，可以发现与公募基金会、非公募基金会相似的逻辑理路:股份有限公司作为一种类型，主要目标在于控制股份募集;有限责任公司则扮演了激活民间投资的角色。

故而，一种组织类型被法律固定下来的原因在于该组织类型的功能契合了时代的要求，“在既有的多种特征组合中，我们选择哪一种来形成我们的概念，是一个合目的性问题”(齐佩利乌斯，2013:6)，这是对非公募基金会价值正当性的最终回答。(1)在显性层面上，切断了公募可能的非公募基金会具有封闭性，从而对公共利益造成损害的可能性降低，这种封闭性又可满足个人或企业实施具有个性特征的慈善行为的需求。它实现了一种个人愿望发展与公共利益之间的平衡。这种与有限责任公司如出一辙的功能对应的是经济发展之后个性化的公益通道。(2)在潜在层面上，基于我国政府及社会公益供给不足、现有公益供给低效的现实，非公募基金会更具有时代价值。非公募基金会的价值体现在对于慈善组织有机体的形成上。合理的慈善组织应由合理分类的异质性组织构成，各组织间的功能相互区分，但在整体上又相互配合以满足社会。一个必须注意的事实是，正因为有了非公募基金会，公募基金会的存在才具有价值，募捐的管制才具有意义，否则基金会的分类系统将不复存在。从系统有机性来判断，缺乏非公募基金会的慈善组织类型显然不是一个良性的发展结果，也不是现有社会条件可支撑的结果。(3)非公募基金会的正当性也在于其符合我国法律制度发展的趋势与设计。对于主体制度的理想状态，民法学家江平教授建议，“我们要制定一部开放型的民法典，而主体地位和资格的开放应该是整个民法典成为开放型的基础”(江平，2003)。开放、多元成为民事主体制度改革的导向，这是给不同的社会潜在需求以制度出口。如果组织类型多样并存，则非公募基金会所彰显的就不是限制募捐，而是为社会提供了一种可供选择的组织类型。即使从发展的角度看，它可能并不永存，却不能否认其在当下所具有的价值与意义。

总之，在我国社会建设的当下及未来相当长的时期内，被制度摒弃公募职责的非公募基金会作为主体类型对于公益组织体系的完善具有重要价值，它将释放我国社会中特定主体的慈善意愿，构筑出良好的慈善生态。值得关注的是，非公募基金会的完善方向在于制度体系的架构而不是单纯的词汇争论。

四 结语:主体制度的重构

语言哲学家认为:要制定出一种摆脱依附于平常用法的一切情感价值的逻辑语言是困难的 (辛普森，2008:218)。“非公募基金会”作为一个人造词可为该判断提供最好的例证:一方面，它的否定式结构带来了内涵的不确定;另一方面，它又不可能完全脱离语境，无论从制定者可依凭的资源，还是后来者的解读都是如此。公益募捐所具有的道德优势将非公募基金会作为一种主体的正当性置于岌岌可危的地步。本文的分析表明，对非公募基金会的讨论应从名称进入制度，论证与重构非公募基金会的主体地位将是体系性任务。

在对非公募基金会的研究中，民事主体制度提供的制度资源非常稀薄，民事主体理论对公益法人所能提供的支撑相对有限。在民法庞大的体系中，非公募基金会属于财团法人的属概念。财团法人属于法人概念的最高抽象。拉德布鲁赫认为法律有三个最高目的:个人主义的、超个人主义的与超人格的，可分别对应法人理论中的拟制说、实在说与目的财产说。仅仅财产的集合就具备法律人格的财团概念超越了法人理论中拟制说与实在说的争论，“财团法人的概念将法律人格的理念发展到了极致”(胡岩，2011)。从另一方面看，以财团法人检验民法，可反衬出民法主体制度的理论基础薄弱与体系不周延。民法体系对法人的包容力一直不强，这深刻地源于民法的规范原型为自然人，萨维尼论道“法律人格 (权利能力)是在每个个人的意义上被表达的”(漠耘，2012:208)，这可视为民法历史路径的另一种表达。故而简单移植了自然人权利能力、行为能力、责任能力体系的法人理论并不能有效解释现实，如公司的经营范围属于权利能力还是行为能力?作为法人的发源地，《德国民法典》“缺少对法人的一般性规定……导致了德国法中对法人学说贯穿整个二十世纪乃至现在仍未终结的含混不清”(托马斯·莱赛尔，2001)。毫不奇怪，主要的法人制度都是在民法典之外发展起来的，“民法中的法人理论基本上是对公司理论的概括”(徐国栋，2007:266)。对于公益性的基金会来说，民法主体制度更显陌生，这从民法的语源可得一窥。民法应为“市民法”，而市民的基本属性是以交换为常态的经济人。日本神田秀树教授依据功能将私法整理为三种类型:个别交易法、市场法与组织法 (薛夷风，2011:3)，私法围绕着交易行为展开。民法的经济人假设在我国《合同法》中的表现非常醒目，买卖合同为其他合同的一般援引对象，而无偿性的赠与合同不但规定较少，并且易于陷入与主流规定相矛盾的境地。公益法人——非公募基金会如同一面镜子照出了传统民事主体理论与制度的缺失。

实际上，“主体就是自然人”是近代以来社会科学的基本假设。恩斯特·卡西尔所言的“人对自己的知识”(卡西尔，2006:3)不但是知识的起点，也是知识的终点。“经济人”假设的大行其道是自然人形象雄霸天下的最好展示。在此思潮之下，民法对组织持有一种冷漠的态度。即使在法人本质争论以后，学者认为“法人只是一种社会产物，由于法律使它可能形成独立于各个成员的意思的‘总意思’，也可能通过为它设置的个人(‘机关’)而活动” (拉伦茨，2003:181)，从中不难看出法人的虚无性以及法律对法人的主宰地位。及至现代，民法秉持平等价值对法人作用颇为警惕，相应问题被表述为“法人主体对自然人主体的欺压”(王春梅，2011:197)。薛军在综合了个体主义与团体主义之后，强调的是人的伦理价值 (薛军，2012:218～219)。

现代社会不能否定自然人的基本地位，法律价值取向也应坚定保护自然人，但这并不意味对组织的熟视无睹，甚至是否定与排斥。如果法律需要保持与社会的融洽，从而有效发挥调控功能，它就不能忽视组织。组织是现代社会必不可少的组成，正如帕森斯所指出的，组织“为我们实现那些仅凭个人力量根本不可能实现的目标，提供了重要的机制和手段”(斯科特，2010)，在这个意义上，现代社会应归功于组织，甚至将国家、公司与非营利组织所主导的现代社会称为“组织社会”也不为过。

在具体的组织体的分类与规制上，我国未来法律应以营利为标准(李政辉，2012)。将营利内涵的判断扩张到所有的主体，并将各主体各安其位地归属于国家 (政府)、公民社会与市场，采用单一标准将极大地提高制度效率。该种改革建议并非完全的理论构想，以日本为例，其以营利作为区分概念的改革已初具雏形，“总之，《公司法》和《一般法人法》的制定，使得日本的法人制度形成了营利法人和非营利法人的基本分类”(神作裕之，2009)。

在以营利作为区分标准之后，非公募基金会归属于非营利组织，从而可以借助于非营利组织的一般性规定，并集中力量发展独特性的规则，从而在非营利组织内获得完整的规则体系。这当然是法律发展的绝好机会。可是以自然人为本位的法律体系似乎尚未转型，这才有了上文所分析的现象，即非公募基金会的组织名称存在但制度内容没有充分发展。以组织为规制对象，则有机的组织类型的设置、组织运行配套制度的建构等方面都对现代法律提出了巨大的挑战，这是一项系统工程。对于法律而言，这是一场势在必行的转轨。毕竟，由君主、雇佣兵队长、红衣主教、廷臣、哲学家和巫师等个体组成社会的文艺复兴时期已经一去不复返了 (加林，2003)。

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