边防检查执法中自由裁量权研究

●郝东辉

(石家庄边防检查站，河北正定 050802)

(本栏责任编辑、校对 刘彦超)

一、边防检查自由裁量权概述

(一)边防检查执法的性质

边防检查是国家通过设在对外开放口岸的边防检查机关依法对出入境人员、交通运输工具及其携带、载运的行李物品、货物等实施检查、监督的一种行政管理活动。［1］它是维护国家主权、保卫国家安全、方便合法出入境的必要手段，是边防工作的重要组成部分。边防检查行为是一种行政执法行为。

判断一行为是否为行政行为，应该把握以下构成要素:主体要素、职权要素、法律规范要素、法律效果要素和形式要素。［2］行政行为必须是行政主体所作的行为，目前，我国边防检查的主体是边防检查机关。行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为，边防检查机关的日常边防检查是对其行政职权的行使。行政行为必须受行政法律规范的调整，从边防检查的行为来看，不论是单一的查验行为①关于边防检查中的查验证件行为，有研究称：其是一种行政事实行为和行政法律行为的综合体，但是都没有脱离行政行为的范围。［3］还是整个边防检查工作，都以相应的法律规范为准绳，能产生相应的行政法律关系。行政行为是能对相对人的权利和义务产生直接或间接影响的行为，行政处罚、行政许可等行为都直接产生权利义务关系，对相对人的权利义务产生直接影响;而通知、证明、检查等行为，虽然不直接产生法律效果，但是间接影响了当事人的权利义务，同样是具有法律意义的行为。行政行为必须通过一定形式表现出来，并足以为外界所客观认识和理解。随着我国社会控制模式、社会管理模式的转变，以及依法治国理念和制度的确立，政府工作部门将主要通过执法来进行行政管理，而且学界将行政法治总结为“软法之治”②目前，我国行政法学界已经突破了原有的以国家强制力为依托的法范式，将法的概念适度泛化，认为现今的法注重的是互动和回应。在此基础上，论证提出“软法之治”的观点，将国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”，并在北京大学成立了大陆首家“软法研究中心”。主要代表学者有罗豪才、姜明安等。。因此，边防检查的日常勤务部分也应当纳入行政执法的范畴，边防检查执法是一种行政执法行为。

(二)行政自由裁量权

行政自由裁量权，是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。

自由裁量权具体表现为六个方面:第一，行政处罚幅度和种类方面。即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚幅度的自由选择和处罚种类的自由选择上。第二，行为方式方面。即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。第三，做出具体行政行为时限方面。如《行政处罚法》第42条第2项规定，“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。第四，对事实性质认定方面。即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项性质的认定有自由裁量的权力。第五，对情节轻重认定方面。如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。第六，决定是否执行方面。即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

二、边防检查自由裁量权存在的必要性

边防检查自由裁量权的存在，主要是为了克服法的局限性。笔者从以下四个方面，对边防检查自由裁量权存在的必要性进行具体分析:

(一)克服立法空白

立法者受到认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞。因此，十全十美的法律是不存在的。于是，便发生这样的情况:法律没有规定的或规定的有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。［4］所以，赋予边防检查机关以有限的自由裁量权不仅可以弥补法律的漏洞和立法者因有限理性而产生的缺憾，而且有利于立法目的的实现。正如行政法学大师韦德曾指出的那样:“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权。而是法律应当能控制它的形式，现代统治要求尽可能多且广泛的自由裁量权。”［5］

(二)克服法的不确定性

法律应该是确定的。法律法规需要通过语言来传递法律法规的内容，但是作为法律法规的载体——语言存在着一定模糊性。如，办理《台湾渔轮聘用劳务证》的条件包括:“政治表现良好，遵守国家法律、法令和有关政策规定……”此处的“政治表现良好”就缺乏客观的衡量标准。由于这种模糊性特征的存在，边防检查机关在适用边防检查法律法规于具体行政行为的过程中，必然要对边防检查法律法规进行解释，并根据客观事实选择相应法律条款，也必然会导致边防检查自由裁量权的产生。

(三)克服法的滞后性

法律应该是稳定的。但是，社会关系是频繁变化的，故法可能是滞后的。法律法规与边防检查现实工作之间总存在着一定的差距，法律法规的相对稳定性与边防检查现实工作的复杂多变性之间存在着矛盾，面对多变的边防检查工作，法律永远是滞后的。解决这种矛盾的方法有两种:一是频繁地修改法律法规。这种方法无疑会破坏法的稳定性，损害其权威。二是制定弹性法律法规条文，赋予边防检查机关自由裁量权。这种方法不仅可以保持法律法规的稳定性，同时，又可以适应边防检查工作的发展。

(四)克服法的僵硬性

法律应该是一般的。但是，案件是个别的，故法律可能是僵硬的，从而导致个案不正义。正因为法律的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾，使得边防检查机关和行政相对人可以从双方不同的视角去理解边防检查法律法规。对于边防检查机关的行政执法人员来说，他们可以通过自己的法律素养、专业知识、价值观念和价值判断去理解、选择、裁量和适用边防检查法律法规，通过对边防检查行政自由裁量权的行使，可以平衡法律的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾。这其中，边防检查自由裁量权就因边防检查行政人员对个案的判断、认识和裁量而存在。

三、边防检查执法中行使自由裁量权存在的问题及其原因分析

(一)边防检查执法中行使自由裁量权存在的问题

既然边防检查执法属于行政执法行为，那么在边防检查执法中行使自由裁量权，也应当符合行政法的基本原则。然而，在实践中，某些边防检查执法行为却一再违反行政法的基本原则。

1．违反合理行政原则

合理行政原则，主要包含三方面内容:一是公平公正对待;二是考虑相关因素，排除无关因素;三是符合比例原则。众所周知，边防检查机关的行政行为具有公共行政性，因而必须是可预见的、连续的和平等对待的，否则就是对自由裁量权的不合理使用。有时，类似案例中的两个违法人员，在违法行为中的地位、作用大致相同，处罚结果却明显不同，不成比例。如，2012年1月30日，××边防检查机关在对入境候检人员进行管理时，发现一名H国籍旅客有辱骂我边防检查执勤人员的行为，并依照《出境入境边防检查条例》第35条规定给予200元罚款。而第二天，在对入境候检人员进行管理时，同样发现一名H国籍旅客有辱骂我边防检查执勤人员的行为，仅给予警告。上述做法就背离了立法目的及平等性原则。

我国有不少行政法律、法规及行政规范性文件都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的表述，又常常缺乏认定情节轻重的法定条件和具体标准。一些职能部门出于经济利益的考虑，常常在认定是否“情节轻微”的问题上做手脚，考虑相对人的身份、地位、经济状况等因素，对有关人员降格处理，以罚代刑。这样的做法严重损害了我国法律的尊严，也不利于当地社会秩序的稳定。

边防检查人员在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量权超过一定的标准，或自由裁量权超出一定的范围，出现畸轻畸重的现象，违法情节较轻而处罚过重，或违法情节较重而处罚过轻。如，2010年6月21日，××机场边防检查机关在对某航空公司航班的入境检查中，发现有两名乘客未办理我国有效签证，决定对两名乘客各罚款人民币2 000元，对航空公司罚款20 000元。《出境入境边防检查行政处罚实施办法》第4条规定:“未持出境入境证件的，阻止出境入境;有下列情形之一的，依照《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第三十二条规定，按照以下标准给予处罚:(一)内地公民入境未持出境入境证件，但有其他证明材料能够证实本人身份的，处以1 000元以上2 000元以下罚款后，准予入境……”第23条规定:“出境入境交通运输工具负责人未按照规定向边防检查站申报员工、旅客和货物情况的，或者拒绝协助检查，依照《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第三十七条规定，分别作出以下处罚:(一)未按规定的内容和时限向边防检查站申报的，处以10 000元以上20 000元以下罚款，不申报的，处以20 000元以上30 000元以下罚款……”显然，上述边防检查机关对乘客和航空公司的违法行为处罚过重。

2．违反程序正当原则

程序正当原则，主要包含三方面内容:一是行政公开;二是公众参与;三是公务回避。如果法律明文规定了行政行为的期限，但行政主体在法定期限内不做出该行为，或在法定期限以外做出行为，根据行政诉讼法的规定划归于“违反法定程序”或“不履行法定职责”的违法类别中。除此之外，边防检查人员在执法过程中，为了逃避公众、司法机关等的监督，行政不公开、不透明，可能侵犯到相对人的合法权益。有的边防检查人员，没有摆正自己的执法地位，缺乏为人民服务的态度，独断专行，可能导致处理结果不合理。或者，由于边防检查人员不足，致使某些边防检查人员在需要回避的环节不回避，也可能导致执法结果不合理。

3．违反高效便民原则

如果法律没有明文规定行政行为期限，或规定了一定的行为幅度，致使行政主体享有自由裁量权，而在自由裁量权限范围内，行政主体有不正当的迟延或不作为，这便是对自由裁量权的不合理使用。如，边防检查机关对旅行团的分团申请不及时回应，对旅客的申诉控告、检举不予及时处理，以致造成损害，等等。上述行为，显然违背了高效便民原则。

(二)边防检查执法中行使自由裁量权存在问题原因分析

1．边防检查行政执法人员的执法依据不明确、不统一

对于边防检查机关的行政行为，有些法律、法规只做出一些较为原则的规定。特别是程序法的缺失，使得边防检查机关在做出具体行政行为时有了过大的自由裁量余地，致使边防检查行政执法人员在执法过程中较为恣意。当法律、法规没有对某些事项做出具体规定或虽有规定但缺乏操作性时，就容易导致对行政权力的滥用。这是与法律授权的目的和本意相违背的。

2．边防检查程序机制不健全

一是边防检查机关依然存在着重实体、轻程序的执法现象。相当部分执法人员认为程序的运用给通关行政活动造成很大的麻烦和不便，而这种观念的存在就不同程度地反映在边防检查自由裁量权应用的实践当中。在执法时，有的边防检查人员不注意履行程序规定。

二是内部行政程序不完善。边防检查机关内部行政程序是指边防检查行政主体在依法行政时所应当遵循的边防检查机关内部的有关程序。边防检查自由裁量的内部行政程序中由于缺乏明确的控制范围和控制程序，往往只是对某些裁量行为作一些原则性的规定。但是，这些规定又不具体、不详细，缺乏量化的标量和可操作性，造成内部行政程序的运行往往无章可循、无从下手，在实践中不便操作，难以落到实处。这就造成了自由裁量权的私有化，使得边防检查自由裁量权不能得到科学的规范。

3．边防检查自由裁量权监控机制不完善

孟德斯鸠有一段经典论述:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，如果我们可以对边防检查自由裁量权加以有效控制，便可以防止其被不合理使用和异化。但是，在我国边防检查自由裁量权行使中存在的问题之一就是授权过渡而控权乏力。迄今为止，边防检查自由裁量权的透明度不够，裁量的过程、依据、结果不公开，司法合理性审查标准不明确，使得合理性审查难以实施。

从内部控制机制来看，对边防检查自由裁量权的控制职责分工不明，重事后追惩，轻事先预防，缺乏整体性。第一，内部控制职责分工不明，缺乏协调性。由于边防检查行使自由裁量权主体之间缺乏联系和沟通，没有形成一个严密有序、分工合理、协调互动、运行高效的整体，使得控制工作难免存在“交叉带”和“空白带”，从而削弱了内部控制机制的整体效能，导致了控制机制弱化。第二，内部控制过程不完整，重事后追惩轻事先预防，缺乏整体性。只有事前控制、事中控制和事后控制三种方式有机结合，全方位进行，才能取得较好的控制效果。但是，我国边防检查机关的内部控制方式较单一，长期以来将控制工作的重点放在“查错纠偏”上，偏重于追惩性的事后监督。一旦问题发生了，对社会产生了危害或不良影响，给国家和人民利益造成了损失，才进行查处和惩罚，而忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。如果“事先基本没有控制，事中基本难以控制”的状况不得到纠正，那么事后控制其实不能算是真正意义上的控制。

4．部分边防检查行政执法人员素质不高

目前，边防检查执法队伍还存在着一定问题，部分边防检查行政执法人员自身素质不高，责任心不强，业务能力不足。个别边防检查行政执法人员始终把自己摆在管理者的位置上，没有在思想上树立执法为民的服务意识。部分边防检查行政执法人员知识技能结构单一，法律知识欠缺，对边防检查工作中有关法律问题认识不清，不依照法定程序执法，业务能力较差。部分边防检查行政执法人员职业道德较差，法律意识淡薄，甚至个别人玩忽职守，以权谋私，贪赃枉法，在侵害行政相对人利益的同时，严重损害了法律的严肃性和边防检查机关的形象。

四、边防检查自由裁量权的完善建议

(一)完善边防检查自由裁量权的程序制度

边防检查自由裁量权的运行状态表明，其出现负效应是因为不按预先设置的方式、方法、步骤运行。“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置”［6］，行政程序能更好地保障边防检查自由裁量权这个“实体”权力的合理性运作，将它纳入公正、公平的轨道中。完善程序立法，就能从方式、期限、步骤等方面对边防检查行政自由裁量权进行控制，使行政自由裁量有章可循。作为客体的行政相对人有权要求边防检查人员按法定执法程序行使自由裁量权，同时可以对边防检查自由裁量权的合理性进行监督。为此，在我国边防检查实践过程中，有必要制订切实可行的行政程序。借鉴别国经验，结合我国实际情况，健全边防检查自由裁量权的程序机制，应完善信息公开制度、告知制度、行政教示制度、听证制度、职能分离制度等。

(二)加强对边防检查自由裁量权的司法审查

根据《行政诉讼法》第5条规定，人民法院也只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。至于边检机关在法律、法规规定范围内作出边防检查行政行为是否适当应由边检行政复议机关认定，法院不能代替边检行政机关作出决定。但是，这并不意味着人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督。如前所述，边检机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等。而边防检查自由裁量权的违法与不当的表现形式没有差别，他们之间的差别主要在于错位程度不同。但是，对于人民法院来说，违法的行政自由裁量与不当的行政自由裁量的法律后果却有着本质的不同。一旦被人民法院认定为违法，该边检行政行为就将被撤销;如果认定为不当，法院将尊重边防检查行政行为人的自由裁量权，判决维持原边检行政行为。当前，在我国大力加强社会主义民主和法制建设的背景下，人民法院应当充分发挥审判职能作用。一方面，人民法院要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督边防检查机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就。另一方面，人民法院要完善司法建议权，对于那些确实以权谋私者或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

(三)提高边防检查执法人员的综合素质

边防检查执法人员素质的高低，直接关系到行使自由裁量权的准确度。因此，要想从根本上改善边防检查执法状况，防止边防检查自由裁量权的不合理使用，就必须全面提高边防检查执法人员的思想品质、文化素质、业务能力等素质。首先，必须转变观念，摒除以管理者、执法者自居的观念，牢固树立全心全意为人民服务的思想，牢固树立文明执勤、热情服务的理念，切实打牢执法为民的思想根基。其次，加强思想防范工作，提高边防检查人员的思想政治素质，大力培养和提高边防检查人员的思想政治素质，从而保证边防检查自由裁量权运行方向上的自制性与合理性。再次，加强边防检查人员的业务技术培训。在边防检查行政执法队伍中开展经常性的业务知识培训，增强边防检查人员的业务知识水平，使其熟练掌握边防检查的业务和法律法规知识。

五、结语

边防检查自由裁量权是法律授予边防检查机关的有力武器，同时也是一种需要控制的权力，对其进行合理的控制和制约既是现实的需要，也是法律目的的要求。在改革开放进一步深化的时代背景下，我国的对外交流将会越来越深入、频繁，边防检查机关的重要作用也将日益凸显。作为边防行政权力体系中至关重要的组成部分，边防检查自由裁量权的运行及其合理性控制应受到更多关注。

［1］曹岩华．边防检查学［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1989．

［2］应松年．行政法与行政诉讼法(上)［M］．北京：中国法制出版社，2008：266-268．

［3］陈立波．出入境边防检查的行为模式分析［J］．政法论坛，2010，(6)．

［4］［美］施瓦茨．行政法［M］．徐炳，译．北京：法律出版社，1985：567．

［5］［英］威廉·韦德．行政法［M］．徐炳，译．北京：中国大百科全书出版社，1997：55．

［6］赵永行．行政权力运作与行政程序［J］．现代法学，1999，(3)．