从中国古代法律思想视角谈期待可能性

作者简介：柯晓娟（1975-），女，浙江永嘉人，大学本科学历，永嘉县人民法院助理审判员。

摘要：期待可能性理论一直为我国刑法学界所关注。在中国古代，早已有类似于期待可能性思想的存在，如儒家思想，春秋决狱，亲亲相隐等。虽然期待可能性理论始于19世纪末的德国，现在的德国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国台湾地区的刑法体系，均有一定的规定。为防止罪行擅断主义对犯罪的主观判断，对量刑的自由裁量过于泛滥，现代刑法学中罪刑法定主义在现代法治中奠定了核心地位。但是，民主政体之下，个体公正也需要得到保护。我国古代的法律思想已有相关的法律理论，运用中国古代法律思想来分析期待可能性理论，能从不同角度印证期待可能性的重要性，为期待可能性在我国司法实践中的运用提供基础。本文将从期待可能性的概念、发展，中国古代的法律思想结合期待可能性的重要性简单阐述，并由此合理的引进期待可能性。

关键词：期待可能性；刑法；古代法律思想；儒家思想

罪刑法定主义是现代刑法中极其重要的理论，在罪刑法定主义之下，严格遵照客观主义认定犯罪是否构成。并且，形式合理性是罪刑法定主義它所倡导的，为了获得形式合理性，有些特殊情况下，我们为此付出的代价更是失去实质合理性。近些年的学者在不停地争论中，逐渐确立主观主义与客观主义相结合的综合主义为主流思想。主客观相结合的思想最终归纳为规范责任理论，不仅要求行为的心理事实与犯罪一致，而且要根据犯罪背后的规范是否正当，判断该心理事实能否被评价为犯罪。而适当的引进期待可能性理论，有助于正确处理该类案件，使得现代刑法理论更加完善。

一、期待可能性概念

（一）基本概念

19世纪末的德国帝国法院创造出了“期待可能性”理论的概念，著名的“癖马案”是一个典型案例。本案的被告人是一名受雇佣的马夫，其驾驭的马屁具有某种不定期发作的癖好，喜欢用尾巴拍打压低缰绳，进而把缰绳紧紧夹在身体上。而且马夫与雇主都知道这匹马的缺点。马夫建议车主换掉该匹马，但雇主未听其劝，马夫为保住饭碗不得不从。后来，马夫驾驭马车进城，失去对马的控制，撞伤了路人，被依法提起了公诉。德国帝国法院认为，马夫最终权衡轻重，将他内心所建立起来的服从雇主命令的动力放在第一位，其驾车导致路人受伤不能在刑法上规则于被告，故而，判决马夫无罪。①

这就是基于法律不能强人所难的基本观念，其认为在特定的情况下，不能要求行为人能够克服困难，且又符合法律规范，实行期待可能性，对于行为人的非难性或可责性大减。最终，对行为人予以减轻罪责或免除罪责。

（二）形成发展

20世纪初的德国，E.修米特对期待可能性进行了深刻的阐述，并确立了其在刑法学界的地位，该理论不仅在德国刑法学界被普遍认同，且为司法判例所用，而且在立法中也被经常运用。比如1925年德国刑法草案第22条，1927年刑法草案第25条。然而，在20世纪30年代，部分学者认为，期待可能性具有较强的自由主义、个人主义色彩，从而对其进行批判。第二次世界大战后，期待可能性的地位虽然未被推翻，在刑法立法中仍有相关规定，但是运用期待可能性更为谨慎。

在日本，期待可能性在刑法中的发展却是一番大好景象。自从该理论传入日本后，许多学者专家就对其进行深入研究。对期待可能性的研究，日本学界的通说是作为阻却责任事由。小野教授主张的是“道义责任”，行为的道义非难本身包含两种非难性，第一，行为人有认识刑法、而不违法的意思决定的责任能力；第二，行为人能够认识到行为违法性与不实行违法行为。泷川幸辰教授主张规范责任论，佐伯千仞教授综合了期待可能性在德国的发展，对其进行了较为详尽的论述。正是由于多位学者的研究讨论，使期待可能性在日本刑法学中成为通说。而在意大利、台湾等地，也都出现了期待可能性的研究运用。

二、中国古代法律思想中的期待可能性理论实践

（一）中国古代法律思想延伸

中国古代法律思想博大精深，并有诸多法律资料可寻，如《尚书》、《周礼》、《春秋》等著作，其中蕴含了丰富的法律思想，大量的法律规定。夏、商、周时期，以天命为法制的渊源，更是强调为人君、为人臣必须严格依照法律法规。但是，在维护法律尊严与保证礼教威信的基础上，会很容易出现“情法两难”、“合情不合法”的尴尬局面，而古代的例外制度也随之出现，这也许算是期待可能性理论在中国古代法律思想中的萌芽。

春秋战国时期“百家争鸣”，而其中最早形成的是儒家，并且发展成为最具影响力的学派。孔子为儒家思想做出了巨大的贡献，他提出以“仁”为核心，以“复礼”为目的，由此建立整套思想体系，并以此体系为基础，构建了儒家法律思想体系。而法律的儒家化，在实质上是儒家思想的法律化，它始于汉初。西汉初年的常规律典基本上市继承了秦律，其立法思想是法家的，但是从当时另外一种法律形式——令（皇帝的诏令）来看，儒家思想显然已在发挥其影响了。我们可以从惠帝、平帝颁布的诏令中可以得到证实。《汉书•惠帝纪》记载，惠帝曾经下过诏令，七十岁以上或者十岁以下的人，若犯罪则可以免除刑罚。《汉书•景帝纪》记载，景帝也曾下过诏令规定，八十岁以上或者八岁以下的人，以及盲人、侏儒、鳏寡之人，若是犯罪，不得对其捆绑。儒家所提倡的伦理道德包括了尊老爱幼，抚恤鳏寡、残疾之人，而我们可以从上述皇帝颁布的诏令中得出，儒家的道德被法律化了。

（二）儒家思想与期待可能性理论

儒家思想以“仁”为核心，更与现今的期待可能性理论有着极其相似之处。

第一、儒家倡导的“仁爱”思想与期待可能性理论所提倡的人道主义是相同的。元代的张养浩认为：“饥寒切身，自非深知义理之人，不敢保其心无他，况痴痴之氓乎？为守牧者，教养之不至，穷而为盗岂是得哉？”②也就是每个人都应有恻隐之心，即使是不幸而陷于罪者，同样也是人。期待可能性理论也是对触犯刑法之人予以同情，尽可能在合理合情的范围内使其从轻处罚或免于处罚。

第二、儒家思想中的“己所不欲勿施于人”与期待可能性理论有贴切之处。“己所不欲勿施于人”阐述的就是要站在他人的角度看问题，换位思考，设身处地的为对方考虑。在行为人触犯刑法，所谓违法犯罪行为之时，应当站在该行为人的立场上看问题，如果该行为人之外的其他人在当时的情况下，是否也与该行为人一样。将心比心，其触犯刑法是否是不得已而为之。期待可能性理论亦是如此，既然每个人遇到该情况，处置的方式结果都一样，而我并非愿意自己被责难，那同样不应当对该行为人实施该行为进行责难。

第三、儒家思想中的“慎刑”与期待可能性理论存在契合之处。孔子提出为政要宽，要“赦小过”，要“中罚”甚至做到“无讼”。特别是孟子提出“生道杀民”的原则，要求尽一切可能考虑行为人可以宽宥之处。③期待可能性理论更是体现的刑法谦抑原则，要求把刑罚作为最后一个手段来实施。只有行为人没有可以宽恕的原因，只能对行为人实施刑罚时，才可以对其刑罚。

第四、儒家思想中的“孝道”与期待可能性理论的运用。据载：“元和六年九月，富平县人梁悦为父报仇杀人，自投县请罪。赦：复仇杀人，固有彝典。以其伸冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在殉节，本无求生，宁失不经，特从减死。宜决杖一百，配流循州。”④当时的皇帝对于杀人者进行了赦免，其认为杀人的行为属于“天性”，所以作了较轻的处罚，情与法得到了较好的兼顾。在当时的社会，饱受儒家思想熏陶的人们，为尽“孝道”，为父报仇是合乎情理的，我们不能期待行为人在违反道德伦理观念，受到道德谴责的情况下，还能实施其他行为。

第五、儒家思想中的“容隐”与期待可能性理论的相融之处。尽管秦律中也有“子为父隐”的规定，但不完善，可以说这种规定尚处于萌芽状态。汉宣帝在地节四年下达诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”⑤该段话说的就是亲属之间互相隐瞒犯罪行为，是符合父子之亲、夫妇之道的，法律不应该对这种行为予以追究。这个规定是对儒家所提倡的道德的维护，与期待可能性更有相融之处。父与子，夫与妻之间的相互隐瞒，我们不能期待有这种家庭伦理道德在内的行为属于违法犯罪，法律不强人所难，在该特定情况下，行为人相互之间的隐瞒属于合情合理。

（三）《春秋》决狱中的期待可能性

在汉代，《春秋》虽然不是法律，但是它具有独特的法律作用，其效力更是高于法律，而依《春秋》做出的判例更是符合社会效应，《春秋》就好比现行的宪法。董仲舒是运用《春秋》断案的开端者，也是集大成者。他赋予《春秋》超越法律的效力，不但在司法实践中运用儒家法律思想决狱，而且在立法过程中也贯穿儒家思想。《汉书•艺文志》载有《董仲舒志狱》十六篇，《七略》则记为《春秋决狱》，宋代的《崇文书目》记为《春秋決事比》十卷，可知宋时此书尚存，以后便亡轶了。上述史籍所记载的董氏之书的名称虽不同，但实际上指的就是同一部书。应该可以说，董仲舒的该本书其实也是汉代的一种法律形式，因为该书是得到皇权认可的，用以解释《春秋》的著作，也可以说《春秋》的法律效力就是通过董仲舒的解释之后才显现出来的。

“春秋决狱”反映的是汉代儒家思想在司法领域的体现，断案依据以《春秋》中的儒家法律思想，并以此指导、规范、约束司法审判。由于皇权的允许，司法官在断案时，如果遇到无律可寻，或者有法可依，但不符合儒家道德的案件，就可以根据《春秋》经义断案。期待可能性在司法实践中的运用，正是游离于法律之外，解决实践中遇到的有法可依，在特殊情况下，不得已实行该行为，但若依照法律规定判处，就不合乎情理，有可能违反道义。

（四）清朝法律思想中的期待可能性

我国清朝时期的法律制度，也体现出了许多期待可能性思想的运用，乾隆时期的判例编辑成册的《驳案汇编》对该类案件有一定的记载，大多都是为救父母，情急之下致人伤亡的案件。其中“母坟被掘见棺者格杀勿论”的案例应该认为结合了期待可能性。该案第一次审理，判决杨兴贵依照“罪人不拒捕而擅杀”律，决定对其予以绞刑。经司法官再次审理，认为盗贼罪比拒捕更加严重，而挖掘他人祖坟，比盗贼罪更为严重。故而杨兴贵见祖坟被人挖掘，尽力阻拦保护，心理迫切程度更胜于盗贼罪。后报乾隆予以宽宥，这就是期待可能性在该案中较为深度的体现。

三、期待可能性在法制实践中的重要性

（一）实现个案正义

公正又称公平、正义。从法理学上分析，古今思想家赋予了公正以丰富的内涵。公正是一种法律所保护的利益。亚里士多德的公正观则更宽泛，他认为公正是一种中道、中正。裁判公正在一定社会大多数人们的感受和认识中主要反映在两方面：一是法官行为，即程序领域，评价的标准时程序是否公正；一是案件的结果，即实体处罚是否合理合法，即处罚公正与否。当我们从深层思考问题的时候，不得不追溯到制度层面。深层的法律制度的公正是裁判现象公正的内在决定因素，是实现裁判公正的前提。这才是我们研究裁判公正的重点所在。

法律的设置是为了保障公平正义，但若不能在无差别的适用中兼顾例外，法律难以保证其正当性。行为人所实施的行为只要符合一般人的期许，他就不应当受到法律的处罚。恰恰是个别正义最需要法律的特别关照与呵护，从这个意义上说，法律面临的真正问题或者要解决的真正问题，其实就是个别正义，也正是个别的正义，能够引起社会对正义与公正的关注与重视。期待可能性就是给予了那部分行为人实现一种正义的机会，在特定的情况下，行为人不能合理实施更合适的行为。对于极个别的轻微犯罪、过失犯罪，确实不能期待被告人实施适法行为的，可以用期待可能性进行辩解。

（二）体现人道主义

对于人性的关怀是刑法体现人道主义精神的本质。所谓人道主义，是指尊重和承认人的价值与尊严，把人作为目的而非手段的思想体系。人是目的，因此，人道主义就是要充分考虑到人的尊严，一切站在人性的角度实施行为。人道主义是把人作为目的来实现，而不是达到目的的手段。然而一部正当的法律，必须是关乎情理才是正当的，在特定情况下，结合情理才有可能获得人们对法律的忠诚。刑法作为一门独立的部门法，只有关怀人性，体现人道主义，具备深厚的伦理道德底蕴，才是一部真正意义上的具备正义内涵的刑法。

中国的儒家哲学思想以“仁”为核心，在儒家学者看来，儒家思想其所蕴含的精神，是天道和人道的体现，是人间的“自然法”，具有道德至上性和普遍适用性，是法律的依据，有着比法律更高层次的地位。法律应当体现儒家思想的精神，而不能与之相违背。笔者认为，在现今的法律体系中，如果法律不能体现人道主义，那不是一部适当的法律，应该对其修改，充分考虑人性弱点带来的不利影响。在法律中，适当的借鉴中国古代法律思想，适当的运用期待可能性思想，有利于体现人道主义关怀，以此为内涵的刑法，更会具有永恒不变的生命力。

（三）符合刑法谦抑性

刑法的谦抑性要求尽可能少的动用刑法，如果可以不动用，或者不应当动用的情况下，那就更不该动用刑法。也就是说，其体现的就是刑法的经济性，以最小的支出（尽量少用或不用），获取最大的效益（预防犯罪达到社会和谐）。而期待可能性所阐明的要点，即是在不得已情况下实行的行为，虽触犯刑法，但不应当受到惩罚，与刑法的谦抑性相得益彰。

针对犯罪预防来说，对于特定情况下，行为人不能实施合法行为，而对其施以刑罚，除了赤裸裸的惩罚报复以外，达不到任何预防的目的。日本学者野村稔称：“在这里行为者的规范意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的行为，可以认为他是不会实施违反规范的行为，所以法律共同体也没有必要为了唤起他的规范意识，达到特殊预防的目的，而针对他施加作为规范的报应的非难。”刑法运用的不合理，或者过度适用，可能会起到适得其反的作用，不但不会产生积极作用，相反，很可能会出现其他副作用。

结语

笔者认为，期待可能性是从西方法律思想中出现，发源于德国，繁荣于日本，但我国亦不缺乏类似的理论存在，在借鉴西方法律思想的同时，结合我国古代优秀的法律思想，确立期待可能性在我国刑法中的地位，能够完善刑法体系，更好的服务司法实践。

参考文献：

［1］车浩译,王莹校:德国帝国法院刑四庭关于“癖马案”的判决书［A］,载刘远主编:期待可能性［C］,北京大学出版社,2009:405.

［2］罗昶:伦理司法:中国古代司法的观念与制度M］,法律出版社,2009:97.

［3］肖晚祥:期待可能性理论研究［M］,上海人民出版社,2012:17.

［4］高绍先主编:中国历代法学名篇注译［M］,中国人民公安大学出版社,1993:445.

［5］曾宪义主编:中国法制史(第二版)［M］,中国人民大学出版社,2006:93.

［6］ 蔡道通:期待可能性理论:何以必要,怎样可能［A］,载刘远主编:期待可能性［C］,北京大学出版社,2009:205.

［7］陈兴良,周光权:刑法学的现代展开［M］,中国人民大学出版社,2006:16.

［8］肖晚祥:期待可能性理论研究［M］,上海人民出版社,2012:128.

［9］林山田:刑法通论（上册）（第9版）［M］,台湾元照出版公司,2006:96.

注解

①车浩译，王莹校：《德国帝国法院刑四庭关于“癖马案”的判决书》，载刘远主编：《期待可能性》，北京大学出版社2009年版，第405页。

②罗昶：《伦理司法：中国古代司法的观念与制度》，法律出版社2009年版，第97页。

③肖晚祥：《期待可能性理论研究》，上海人民出版社2012年版，第17页。

④韩愈：“复仇状”，转自高绍先主编：《中国历代法学名篇注译》，中国人民公安大学出版社1993年版，第445页。

⑤曾宪义主编：《中国法制史》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第93页。