农村宅基地使用权应归于人役权

付云飞

我国现行的农村宅基地制度，是一项福利制度，也是农民相较于城市居民的唯一一项优越制度。同时，这项制度也具有其的特殊的地位和重要性，它关系到9亿农民的切身利益，而且关系到国家的长治久安。但在实际立法和理论研究过程中，由于我们对权利的属性认识不足，造成对权利的构造和实施不力，出现了大量的脱法现象。

农村宅基地使用权的传统谬误

传统理论将农村宅基地使用权当作地上权。但我认为，农村宅基地使用权与地上权具有本质区别。首先，农村宅基地原始取得方式上就与地上权迥然不同。我国农村土地属于农村集体所有，农民个人不享有所有权。但是，对集体土地集体成员享有使用权；原则上，集体土地也仅限于本集体成员使用。就宅基地而言，农民有权从其所在集体中获得一块宅基地，该项权利可称之为“宅基地取得权”。宅基地取得权是农民从其所在的集体经济组织无偿取得一定宅基地的权利，类似于作为所有权权能的使用权。农民依此权利原始取得对特定土地的宅基地使用权，宅基地取得权是宅基地使用权的基础。此点与地上权通过交易行为原始取得旨趣大异。进一步说，农民作为集体的一员，有使用集体所有的一定土地建筑房屋的权利；对该特定宅基地，农民取得一项用益物权，即为宅基地使用权。

具体地说，二者在以下方面也存在本质区别：1.农民仅能在其所在的集体组织取得宅基地使用权，农村集体土地所有权之上仅能为其成员设定宅基地使用权；地上权则无此限制。2.宅基地使用权原则上不得转让；而地上权可以转让。3.农民只能取得一份宅基地使用权；而地上权的数量无限制。4.农村宅基地使用权的取得原则为无偿；地上权的取得虽为无偿，但却以有偿即支付地租为其常态。由于宅基地使用权与地上权在权利的取得、享有、让与等方面存在重大差异，因此使用地上权制度来整合农村宅基地使用权制度的做法值得商榷。在我国现行土地制度下，将农村宅基地使用权通过地上权制度（或统一通过“基地使用权”“土地使用权”制度）来调整，将不得不在该制度内部创设许多例外，从而破坏地上权制度本身的完整性。

综上，农村宅基地使用权从原始取得方式、取得途径、流通、数量限制、对价支付等方面来看，把农村宅基地使用权归结为地上权，值得商榷。

农村宅基地使用权更应归于人役权

我认为，农村宅基地使用权具有生存权属性，在立法目的、属性、权利的构成等方面，相较于地上权而言，它更接近于人役权。

传统羅马法的人役权包括用益权、使用权、居住权、对奴隶和他人牲畜的劳作权。其中，用益权、使用权、居住权对后世的影响最大，而对奴隶和牲畜的劳作权由于明显带有奴隶社会的痕迹，在后世民法中几乎不见踪影。

用益权是指在不毁坏物的实体（salva rerum substantia）的情况下使用他人物品并收获孳息的权利（ius utendi fruendi）。在用益权中，两种主要的权利结合在一起，其中用益权人对物使用的权利是“使用权”（usus），对物利用的权利是“收益权”（fructus）。根据罗马法，这种权利只能由权利人本人所享有，具有极强的人身性，不可转让和继承。用益权这种人身属性来源于用益权设立的目的，一般认为，用益权产生、发展的最初目的，是使某些没有继承权的家庭成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿以遗赠用益权的方式，使之有可能取得一种供养。在这种情况下，负担用益权的所有权人，其所有权由于用益权这样广泛的权利给予他人而被掏空，成为“空虚所有权”（nuda proprietas）。

使用权（usus）则是指在个人需要的范围内，对他人的物按其性质使用的权利。如标的物是房屋，可供其住居；如为奴隶，可供其使役等。使用权不具有收益的权能，但是由于使用权通常是由遗嘱设定的，往往因为不符合法律的要求而无效。因此，罗马的法学家对于使用权作较为宽泛的解释，使用权人不仅可使用其物，还可以为本人和家属的需要收取孳息，且不得将其出卖或者赠予，故仍与用益权不同。

居住权（habitation）是指居住他人房屋的权利，属于使用权，但其权利又大于一般的使用权。究其原因，乃是因为由遗嘱授予居住权远在其他人役权产生之前，最初作为受遗赠人享受某种利益的事实，罗马皇帝优士丁尼一世正式将之列入人役权。而在判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗嘱人的意志，在人役权的规则形成之后，对旧有习惯未加改变，遂致使居住权与一般的使用权有所不同：居住权不因未行使或者人格减等而消灭。居住权是使用权的一种特殊形式，居住权的标的是房屋，仅仅是针对房屋的一种权利。而使用权的标的除了房屋之外，还包括土地和其他财产。因此，两者是涵盖与被涵盖的关系。

综上，通过对传统人役权理论的介绍，结合农村宅基地使用权的现实状态。农村宅基地使用权更接近于人役权，并且似乎更接近于使用权，但是使用权的概念过于宽泛，且使用权的“使用”易与其他用益物权相混淆。考虑物权立法对“居住权”概念的引进，可以通过对“居住权”概念和调整对象等方面的扩充以达到囊括宅基地使用权的目的，即将用于建筑房屋的宅基地和房屋作为“居住权”的调整对象。因此，居住权可以定义为：特定人因居住而使用他人房屋和土地的权利。

居住权与农村宅基地使用权的契合

（1）居住权的法定性。罗马法的人役权制度通过法律规定对所有权设定“束缚”，以达到保护弱势群体的目的。因此，居住权制度下的居住权应当特指法定居住权，不包括意定居住权。居住权的权利主体、范围、效力、行使规则均应由法律直接规定。非因法定原因，任何人不得予以取得、变更或消灭。法定性应当是居住权的最本质属性。从历史发展脉络看，农村宅基地使用权同样也是通过法律规定设定的，对其权利归属、权力取得和交易都作了严格的规定。通过法律创设农村宅基地使用权的方法来保护农民基本的生存条件。