劳务承揽与劳务派遣之辨

熊坚

由于新修订的《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣进行了较为严格的限制，一些用工和派遣企业转而试图套用“外包”的概念来规避相关法律，以合法掩盖非法，从而导致了一些潜在的社会矛盾和企业用工问题。同时，也使执法监督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄别困境中。如何才能走出困境？关键在于正确认识人力资源服务业中劳务承揽与劳务派遣的异同之处，以免劳务承揽在甄别“假外包、真派遣”的执法中被“误伤”。

劳务承揽概念界定及内涵

劳务承揽和劳务派遣是两种独立的社会经营活动，其共同之处在于都是以人力资源“活劳动”为内核，但两者仍然存在一定的差异，其中不仅涉及宏观层面上的商业模式、交易方式、组织结构、管理权限等，而且还涉及微观层面的劳动者工作岗位、权益等。要辨明二者之间的异同，首先要弄清楚两个概念：

劳务服务，就是以“活劳动”形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动。简单来说，“活劳动”就是以劳动者的劳动能力，包括体力、智力劳动和智慧劳动，为他人提供某种特殊使用价值。这种劳动可以满足人们精神上的需要，也可以满足物质生产需要。此处所指的“劳务”范围很广，根据服务类型可分为生活和生产服务两大类。生活服务是指直接为人们生活提供的服务。如：饮食、理发等。其特点是生产和消费同时发生。生产服务是指为生产和再生产过程提供的服务，它是生产过程在流通过程的继续。如：运输、保管、包装、维修、软件开发、各类事务代理代办等。这种劳务也是生产和消费过程同时发生。

劳务承揽，是指用人单位将非核心业务的生产、经营、服务等活动委托给承揽单位，由承揽单位按照承揽合同的要求，辅以技术、资本、土地、基础设施等生产资料的共同投入，通过完成产品的生产或服务的提供，来获得相应报酬的一种经营活动。以“活劳动”形式提供服务是劳务承揽活动的核心基础。《合同法》规定：“劳务承揽是业务外包的一种主要商业模式。”其表现形式是“组织与组织”的关系，即在标准的劳务承揽模式下，委托单位、承揽单位和劳动者三方之间呈直线型关系。委托单位与承揽单位之间是基于契约的民事关系；承揽单位与劳动者之间是基于劳动合同的劳动关系；委托单位与承揽具体工作任务的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在直接管理关系。

劳务承揽是合法的经营方式，只要具有工商注册

登记的经营范围，就可以从事该经营活动。其合作对象主要是人力资源公司。

劳务承揽具有特定的法律地位。按照我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其内容包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

日本对承揽也有类似的法律规定，日本《民法典》第六百三十二条规定：“承揽是当事人一方完成约定的工作，相对人按照约定就其工作结果付与报酬，具有法律效力。”

承揽主要是定作人出于降低经营成本，整合和利用现有外部资源等多种原因，将相关业务环节或工作流程、事务、服务，以项目的形式委托承揽人完成的市场交易活动。从企业经营活动的发起来看，“委托”是贯穿企业生产经营活动的主线之一。作为委托方的定作人会出资将部分业务环节交给特定的承揽人来完成，以获得相应的收益。

在承揽活动中，劳务承揽双方需要达到一定的要求，譬如硬件指标，包括劳动力、资本、土地、技术等生产要素的投入，原材料的供给、生产流程或工艺标准、产品尺寸或规格、服务质量以及评价等。软件指标包括双方的管理制度、协调方案、风险管控等。

通常意义上，劳务承揽属于人力资源服务产业的业务范畴，就其运作模式而言，承揽单位主要是通过以人力资源“活劳动”为核心资源来参与市场竞争和社会分工。

劳务承揽与劳务派遣差异

核心资源的差异

在劳务承揽中，承揽企业是通过项目管理人员、专业技术人员、精益劳动力管理系统工具、生产工具、资本、技术、基础设施设备等生产要素的投入，加上现场管理、人力资源管理、后勤保障管理，完成劳动力经营，来形成完整的价值链；而在劳务派遣中，劳务派遣企业仅仅需要投入劳动力这种单独的生产要素。

在获得收益方面，劳务承揽追求的是人均效率和“质”的提升，而劳务派遣则是追求“量”的扩张。劳务承揽活动中，承揽企业会通过提高劳动者素质和精益化管理，提升劳动效率，增加工作任务量等来获得收益。而劳务派遣则仅仅是通过员工数量的绝对增加来获得收益。

劳动关系的区别

在劳务派遣中，用工企业、用人企业和被派遣劳动者间存在三种法律关系，即劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系、劳务派遣单位与劳动者的劳动关系、劳动者与用工单位之间的劳务关系。劳务派遣单位让渡了对被派遣劳动者的使用权，而用工单位让渡了劳动关系的建立权，但未放弃对劳动者的管理权。

在这方面，劳务承揽只存在两方主体，即委托单位和承揽单位，双方属于民事合同关系，一般通过承揽合同等进行业务。

监督管理的区别

在监督管理方面，无论是劳务承揽还是劳务派遣，都具备对员工的监督管理职能。差异在于，劳务派遣活动中对被派遣员工的监督管理是由劳务派遣单位和用工单位共同执行的，存在管理职能的二元分离。劳务派遣单位向用工单位输出劳动力后，不介入劳动者生产经营活动的现场管理，对劳动者的劳动产出结果不承担责任，一般只负责源头和终端管理，即被派遣员工的招聘、录用以及解聘等，而用工企业则负责中间过程的管理，例如薪酬、绩效等。

劳务承揽则是完全由承揽单位来执行全过程管理，通过承揽单位生产或经营业务后，直接在现场对劳动者的工作活动和行为进行精益劳动力管理，因此凡是涉及员工的一切管理活动，都和承揽单位无法分离。

资质要求的区别

按照《劳动合同法》规定，劳务派遣的经营许可和注册资本不得少于200万元的法人实体，实行特许经营。

劳务承揽则是针对具体的业务形态，要求具有相应业务的经营范围，可以是个人，也可以是法人或者其他实体。在具体业务形态中，对业务项目的具体功能、技术标准等存在相应的资质要求。

合同内容的区别

在合同具体内容的条款上，劳务派遣和劳务承揽也存在一定的差异。在劳务派遣合同中，主要会提及具体的岗位要求，需要人员的数量，但被派遣劳动者的工作内容则是由用工企业具体分配，并进行日常管理、考核。

按照《合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等”，主要涉及业务情况、交易方式等，并不涉及劳动者等细节内容。

合同标的的区别

劳务承揽是劳务经济合同，而劳务派遣则是人力资源服务合同。劳务承揽费用构成是：业务达成数量×单价，核算的依据会考虑人工成本（约占70%-80%），设备的投入与折旧，以及其他附属费用包括技术投入、运营维护等。

劳务派遣则是由劳务派遣单位向用工单位收取服务费，用工单位向劳动者支付的劳动报酬由劳务派遣单位代发，不作为劳务派遣单位的营业收入。

劳动者保护的区别

劳务承揽中的承揽企业承担合同约定责任，委托单位不承担连带责任，而劳务派遣中的用工单位则要承担连带责任。

劳务承揽合作，委托单位和承揽单位之间是商务合同关系，委托单位不与劳动者签劳动合同，与劳动者签劳动合同的是承揽单位。

在风险处理方面，劳务派遣的生产经营项目风险由用工单位承担，劳务承揽由承揽单位独自承担。一般而言，劳务派遣，用人单位只承担劳动关系责任而不承担劳动结果方面的责任，如果出现工伤等，由用人单位和用工单位共同承担连带责任。在劳务承揽中，承揽企业对其雇佣的劳动者承担全部劳动法律法规确定的权利义务。劳务派遣适用《劳动合同法》等劳动法律法规，主要是劳动关系法律责任和部分经济责任。劳务承揽的双方适用《合同法》、《民法通则》等民事法律，主要是完全的民事责任。

计酬方式的区别

劳务派遣是按工资福利计算，劳务承揽是按委托项目的价值计算。

劳务派遣是按照派遣的人数、核定的工资标准和管理服务费用标准进行结算，其合同标的是“人”，用工单位购买的是“劳动力”；劳务承揽是按照约定的结算单价和完成的工作量进行结算，一般是按照“计件定价”的原则，设定质量评价标准来进行结算。 责编/张晓莉