中止犯中的“造成损害”

张明楷

根据我国《刑法》第24条第2款的规定，认定中止犯是否造成了损害，对于中止犯的量刑具有重要意义。应当首先明确“造成损害”的内涵与以及“损害”原因，在此基础上探讨“造成损害”的中止犯如何定罪、量刑的问题。

首先，需要解决如何确定“损害”范围的问题。第一，根据我国刑法有关中止犯的立法宗旨以及刑罚目的，“造成损害”应仅限于行为造成的实害（即侵害结果），而不包括行为造成的抽象与具体危险。反过来说，行为对法益仅造成了抽象危险或者具体危险时，都属于“没有造成损害”。第二，根据罪刑法定原则，“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果。第三，“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果。第四，“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害。第五，“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。综上，只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件，同时构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。

其次需要讨论的是造成“损害”的原因，亦即造成损害的行为是仅限于中止前的犯罪行为，还是包括中止行为。从着手实行与中止行为的关系来看，不能将中止行为与中止前的着手实行视为一个行为，而应作为两个性质不同的行为对待。“造成损害”的行为应限于中止前的犯罪行为，而不应是中止行为。

最后，还有必要探讨对“造成损害”的中止犯应当如何定罪、量刑的问题。中止犯中的“造成损害”，实际上是指行为成立轻罪的既遂犯。行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。在量刑上，根据《刑法》规定，对于“造成损害”的中止犯应当减轻处罚。对此，应当把握两个基本点：其一，中止犯如果没有造成损害，必须免除处罚。其二，中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯。因此，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受《刑法》第63条规定的制约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调。

（摘自《中国法学》，2013年第5期，第112-122页。）

*清华大学法学院教授[100084]