渎职犯罪结果犯之危害后果的认定

杨书文

我国立法有关渎职犯罪共有25个条文、37个罪名，其中结果犯占半数，共有15个条文18个罪名。而即便是行为犯，实践部门也往往把危害后果作为定罪情节，甚至是罪与非罪的情节进行量化，有关司法解释对每一个渎职犯罪的罪名都作了量化，进一步强化了危害后果对于渎职罪认定的重要意义。深入探讨渎职犯罪危害后果及其认定办法，对于准确适用法律，惩治渎职犯罪，保障犯罪嫌疑人的合法权益，具有非常重大的价值。

一、渎职犯罪危害后果的复杂性

渎职犯罪危害后果的复杂性表现在六个方面：一是危害后果自身的复杂性。从损害后果的形态上讲，渎职罪的危害后果既可以是疾病、伤残、中毒，也可以是桥梁坍塌、矿山爆炸、房屋破裂、公共场所火灾；既可以是财产灭失、金钱被骗，也可以是群体事件、重大案件甚至是社会动荡、公众强烈不满等。从损害后果的内涵讲，渎职犯罪的危害后果既可以是物理性损失，也可以是法律上的损失，如股票债券价值贬值等。二是渎职犯罪立法的复杂性。《刑法》及修正案关于渎职犯罪危害后果的表述有11种之多（详见表1），相当一部分条文语义交叉，难以界定，如有的以造成“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”、“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”为构成要件，有的以出现一定的事件、案件为构成要件，如“致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”、“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”等。实践中，往往在一起案件中，人身伤亡、经济损失和社会影响融于一体，非物质损失和物质损失以及人身损失融于一体，很难截然分开。比如，《刑法》第397条要求滥用职权罪、玩忽职守罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件，但“公共财产”与“国家利益”“、“人民利益”的界限都难以界定。三是司法解释的复杂性。《刑法》条文某些用语的具体含义难以界定，导致司法解释频出，反而又加重了这种复杂性。以滥用职权罪为例，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《渎职侵权案件立案标准》）将“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的”等九种情形界定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。但这九种情形的认定既充满复杂的计算问题，也存在一些计算标准、计算对象模糊的问题，如“间接损失”包括什么、“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”是指什么、“严重中毒”的标准是什么等。四是渎职犯罪危害后果发生的时间和暴露的过程具有复杂性。比如，“中毒”这个概念是结果还是现象？中毒之后可能很快恢复健康，但也可能造成休克、残疾甚至是植物人、死亡等多种结果，过程可能几天，也可能几十天，很难固定。五是有相当多的渎职犯罪难以直观证明危害后果与渎职行为之间的因果联系，也难以认定造成损失的形态和程度。如矿难事故、建筑事故、火灾事故发生之后，从外观上很难认定事故背后是否存在渎职行为、渎职行为与危害后果之间是否具有因果联系以及损失的后果及形态等，需要技术鉴定和权威部门认定。六是渎职犯罪危害后果的形成原因具有复杂性，多因一果、多因多果的情形比较普遍。如环境监管失职罪，出现“公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡”的严重后果，既有环境监管人员滥用职权、玩忽职守的原因，也有肇事单位故意排污甚至伪装、隐瞒排污设施的原因，有的还可能掺杂有技术监测手段落后、人员经费不足等其他原因。

二、渎职犯罪结果犯之危害后果的界定

对于《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”应如何认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件若干问题的解释》）规定了四种具体情形。这一解释对于准确界定渎职犯罪的危害后果具有重要的标杆意义。笔者认为，渎职犯罪结果犯之危害后果可以概括为以下四类：一是造成人身伤害或者死亡；二是造成财产损失，即经济损失；三是造成特定后果；四是造成恶劣的社会影响和其他严重后果。（详见表2）

（一）造成人身伤害或者死亡的认定

人身伤害或者死亡是渎职犯罪常见的危害形态。《渎职案件若干解释》明确滥用职权、玩忽职守造成人身伤害或者死亡的追诉标准是死亡1人以上；或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人以上、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上。需要进一步明确的问题是，谁有权认定造成人员死亡、伤残及损伤程度、失踪人员任何认定、严重中毒如何掌握以及职业病与伤残等级如何转换等等。

根据国家相关法律法规和司法解释的规定，造成人员伤害或者死亡的，应当由当地县级以上公安机关，或者具有资质的医疗机构、司法鉴定机构出具证明材料进行确定。伤害程度由当地具有资质的医疗机构、司法鉴定机构，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准（试行）》和《人体重伤鉴定标准》进行鉴定或者出具认定意见。当地政府或者事故调查组宣布的失踪人员，不能作为死亡人员认定。渎职发生重大事故，造成多人失踪、产生恶劣社会影响的，应当作为渎职犯罪的其他情形进行认定。

当前，我国对于职业病和人体伤害实行双重认定标准，导致有些对人体造成严重伤害的职业病，无法直接引用或者转化为人体重伤、轻伤等级追究相关人员的责任。从根本上讲，这一问题应通过修改法律或者司法解释加以解决。当前情况下，司法实务部门可以依据已经收集的职业病诊断资料，聘请法医或者省级人民政府指定的医院就伤害程度进行法医学鉴定。

（二）造成财产性损失（经济损失）的认定

《渎职侵权案件立案标准》将渎职犯罪的危害后果划分为直接经济损失和间接经济损失，并进一步明确了“直接经济损失”和“间接经济损失”的具体含义。同时，该解释还规定，有下列情形之一，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失，即债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；债务人潜逃，去向不明；因行为人责任，致使超过诉讼时效；有证据证明债权无法实现的其他情况。《渎职案件若干解释》第8条则规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

综合法律和司法解释的规定，笔者认为，财产损失可以概括为如下几种情形。第一，财产物理性毁失，如火灾、爆炸事故导致房屋彻底灭失、桥梁坍塌等造成的损失；第二，财产价值降低或减值，如滥用行政执法权、司法权，违法扣押、冻结当事人或者公司企业财产、银行账户、股票期货和其他有价证券，导致商品霉变、财产价值降低、股价暴跌或者减值的损失；第三，减少收入性损失，如低价出让国有土地使用权减少的收入，执行判决裁定玩忽职守导致部分债权无法执行、或者因超过诉讼时效导致部分债权无法实现，行政执法人员超越职权随意减免税收，减免上缴罚款、放行被扣押物资等造成的国家损失；第四，失职被骗造成的损失，如发放农村低保、医保和农机、家电等惠民补贴中不认真审查被骗领造成的国家损失；第五，财产在法律上的损失，如法院错误扣划案外人财产，不依法履行诉讼保全措施、不履行法定执行职责，导致判决裁定所保护的权益无法实现；第六，为恢复渎职犯罪破坏的社会秩序、安抚抚恤受害人及其家属、恢复正常的生产经营活动、挽回渎职犯罪造成的损失支付的各种开支费用，如渎职造成人身伤亡后所支出的医疗费、丧葬及抚恤费等费用，事故善后处理费用，恢复正常生产经营活动、修复损毁财物、追回经济损失开支的费用等。

渎职罪损失后果比较明确的，由办案人员依据收集的证据进行计算和认定；重大事故和重大案件造成的损失，由当地人民政府或者事故调查组和案件承办单位，按照国家有关规定进行统计，办案人员依据收集的证据进行认定；损失后果复杂和法律有特别规定的，如建设工程事故、矿难事故、非法开采矿产资源、土地和森林资源破坏等造成的损失，应当聘请具有资质的单位和专业人员进行鉴定和认定。

（三）造成特定后果的认定

所谓“特定后果”，是指法律规定的构成某种犯罪的后果，具有特定的含义和指向，如失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。以特定后果为构成要件的渎职犯罪，认定其危害后果可按如下方式进行。

1.失职致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃案危害后果的认定。致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，是构成失职致使在押人员脱逃罪的后果要件。《渎职侵权案件立案标准》规定，负有看守、监管、押解职责的司法人员，失职致使一名可能判处或者已经判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，或者致使三名以上犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，或者致使一名犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃三次以上的，应予立案。

2.徇私舞弊不征少征税款案危害后果的认定。致使国家税收遭受重大损失，是徇私舞弊不征少征税款罪的后果要件。根据《渎职侵权案件立案标准》，税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的，或者上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；或者徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的，应予立案。

3.违法发放林木采伐许可证案危害后果的认定。致使森林遭受严重破坏，是违法发放林木采伐许可证罪的后果要件。根据《渎职侵权案件立案标准》，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被超限额采伐10立方米以上的；或者滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20立方米以上，或者导致幼树被滥伐1000株以上的；或者滥发林木采伐许可证，导致防护林、特种用途林被滥伐5立方米以上，或者幼树被滥伐200株以上的；或者滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木或者国家重点保护的其他树木被滥伐的；或者滥发林木采伐许可证，导致国家禁止采伐的林木被采伐的，应予立案。

4.食品监管渎职案危害后果的认定。导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是食品监管渎职罪的后果要件。国家重大食品安全事故应急预案将食品安全事故分为特别重大食品安全事故（Ⅰ级）、重大食品安全事故（Ⅱ级）、较大食品安全事故（Ⅲ级）和一般食品安全事故（Ⅳ级）四级。根据目前比较通行的看法，具有下列情形之一的为重大食品安全事故（Ⅱ级）：第一，事故危害严重，影响范围涉及省内两个以上市级行政区域的；第二，造成伤害人数100人以上，并出现死亡病例的；第三，造成10例以上死亡病例的；第四，学校发生食物中毒事故、造成伤害人数50人以上的；第五，全国性或地区性重大活动、重要会议造成伤害人数50人以上的；第六，省级政府认定的其他重大食品安全事故。凡符合上述条件的，可以认定造成重大食品安全事故或者造成其他严重后果。

5.传染病防治失职案危害后果的认定。导致传染病传播或者流行，情节严重，是传染病防治失职罪的后果要件。《传染病防治法》将传染病分为甲类、乙类和丙类，并明确了各类传染病的范围。《渎职侵权案件立案标准》规定，“导致传染病传播或者流行，情节严重”是指涉嫌下列之一的情形：第一，导致甲类传染病传播的；第二，导致乙类、丙类传染病流行的；第三，因传染病传播或者流行，造成人员重伤或者死亡的；第四，因传染病传播或者流行，严重影响正常的生产、生活秩序的；第五，在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；第六，在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；第七，在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的。

6.失职造成珍贵文物损毁或者流失案危害后果的认定。造成珍贵文物损毁或者流失，是失职造成珍贵文物损毁、流失罪的后果要件。《文物保护法》明确了应予保护的文物范围，国家为保护文物的需要，又将文物划分为一、二、三等级。根据《渎职侵权案件立案标准》的规定，失职造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重，是指导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的情形，或者导致全国重点文物保护单位或者省、自治区、直辖市级文物保护单位损毁的情形。其中，损毁是指在考古发掘或者管理、保护过程中，造成珍贵文物破坏、损坏、或者毁灭，无法恢复原貌的情形；流失是指造成珍贵文物的丢失、流传到国外境外的情形。

（四）造成“恶劣的社会影响”和“其他严重后果”的认定

《刑法》有关渎职罪一节的规定，有10个罪名使用了概括性或者带有概括性的后果表述方法。这些概括性后果既包含有物质损失，也包含有非物质损失，既有刚性的客观评价，也有基于社会文化、心理、传统以及认识方面的评价，是一个复合评价“包”。司法解释将这些无法客观界定后果形态，或难以用定量方法界定后果形态，或者难以全尽后果形态的渎职罪后果，统称为造成“恶劣的社会影响”和“其他严重后果”，但这并没有帮助司法实务工作者更好地理解和掌握渎职犯罪的后果。笔者认为，所谓“恶劣的社会影响”和“其他严重后果”，特指运用单一人身伤亡、经济损失、特定后果不足以评价，需要综合运用人身伤亡和非人身伤亡、经济损失和非经济损失、特定后果和非特定后果进行评价的情形，包括渎职行为对国家形象和声誉的危害、渎职行为对政府公信力与权威的危害、渎职行为对人民群众生产经营和生活秩序的危害、渎职行为对社会公众心理、道德伦理和普遍价值认同的危害等。

渎职行为对国家形象和声誉的危害，主要表现为国家机关工作人员签订和履行涉外合同中，因贪恋美色、贪图虚荣、贪占便宜，崇洋媚外，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，使我国在谈判中丧失讨价机会或者有利条件，造成重大损失；边境管理部门工作人员滥用职权、刁难邻国边民、索要往来人员好处费、放纵走私，引发国与国争端；政府管理部门工作人员不认真履行职责，不按规定履行边境水污染和火灾事故通报制度，引发邻国抗议或索要赔偿等。

渎职行为对政府公信力与权威的危害，主要表现为国家机关工作人员违法行使职权，或者选择性行使职权，或者徇私舞弊行使职权，或者有意放纵违法，危害群众生活，损害群众利益，使群众丧失对政府和法律的信任，引发冲击、围攻、抢占、打砸政府、政府部门和司法机关，集体罢工罢学，百人以上集体上访等群体事件，如一些地方发生的“喝水死”、“钓鱼执法”、“被精神病”、“强拆”等事件。

渎职行为对人民群众生产经营和生活秩序的危害，主要表现为国家机关工作人员放纵制售假冒伪劣产品，放纵欺行霸市、哄抬物价、垄断市场，放纵黑恶势力打骂群众，不履行解救被拐卖、绑架的妇女、儿童，放纵违法排污、违法建筑等，如一些地方发生的恶势力横行乡里事件、村民集体重金属中毒事件、饮用水源污染事件、假奶粉事件、假药假种子、假农药化肥事件等。

渎职行为对社会公众心理、道德伦理和普遍价值认同的危害，主要表现为国家机关工作人员不履行和不认真履行监管职责，放纵非法违法开采、非法违法生产销售假冒伪劣和不符合卫生标准的食品，放纵聚众设赌、色情服务等事件，如一些地方发生的非法生产销售地沟油案件、放纵黄色表演、放纵黑网吧拉拢青少年学生看黄色录像和网上赌博等案件。

三、认定渎职犯罪结果犯危害后果需要注意的几个问题

（一）正确认识渎职犯罪危害后果与职责和渎职行为的对应性

渎职犯罪危害后果的多样性要求我们在具体办案中必须条分缕析地梳理行为人职责、行为与结果的联系，力求一一对应，切忌笼统认定某一影响大的事故、事件、案件，就是与其相关联的渎职行为的后果。例如，2008年9月8日山西省襄汾县发生的尾矿库溃坝事故造成死亡277人，受伤33人，失踪4人，直接经济损失9619.2万元。事故调查查明，新塔矿业公司无采矿许可证、无矿山安全生产许可证、无尾矿库建设和使用安全生产许可证、无采矿营业执照等证照，但其从2007年3月至2008年9月8日事故发生前，非法生产矿石77.8万吨，价值1亿多元。此案中，矿产资源管理部门工作人员以拍卖矿山资产名义行拍卖矿山资源之实，滥用职权行为的直接后果是导致国家矿产资源被贱卖、国有资产流失；明知买受方没有办理采矿许可证，既不直接监管、也不通知当地矿产资源管理部门监管的直接后果是放纵非法开采国家矿产资源。该案在审查逮捕阶段，侦查部门笼统地把矿产资源管理部门工作人员滥用职权的后果认定为导致尾矿库溃坝，其错误之处在于不恰当地将尾矿库溃坝作为违法拍卖塔儿山铁矿和放弃监管的结果，行为与结果之间不具有对应性，因此应将矿产资源管理部门工作人员滥用职权的后果认定为导致新塔矿业公司非法开采矿产资源价值1亿多元，职责、行为与结果的对应性显而易见。

（二）正确处理渎职犯罪危害后果中物质损失与非物质损失的关系

任何以一定结果为构成要件的渎职犯罪都必然包含物质损失和非物质损失。如果造成的物质性损失，如人身伤亡、经济损失、特定后果符合渎职罪的构成要件，足以认定达到追诉标准，那么就应当首选物质损失为渎职罪的后果。只有在物质损害无法满足追诉标准，而该渎职行为又造成了恶劣的社会影响，符合犯罪构成的本质特征需要追究刑事责任的时候，才能适用非物质损失，即造成恶劣的社会影响作为某一特定渎职罪的后果加以追究。

（三）渎职犯罪危害后果起算的时限及计算方法

相当多的渎职行为其实早已为危害后果的出现埋下了隐患，危害后果是这些渎职行为的必然结果，只是发生的时间和表现形式处于不确定状态，有的渎职行为作为隐患存在时间长达五年甚至十年。《渎职案件若干解释》在总结经验的基础上规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。对于行为人滥用职权、玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至检察机关提起公诉之时，立案后提起公诉前，由犯罪嫌疑人或亲属积极主动挽回的经济损失，在犯罪嫌疑人的配合下由司法机关追回的经济损失或者由犯罪嫌疑人所在单位、上级主管部门挽回的经济损失，在认定造成的经济损失时不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人减轻从轻处理的情节考虑。