当代中国语境下的法治思维

于浩

摘 要：法治思维作为一个时兴概念在当下中国被不断提及，并成为社会治理领域的正当性话语，因此需立足于法治的基本要求，结合法治实践的个案场景，在发现当代中国法治建设薄弱环节的同时探讨法治思维的运用问题。而法治思维内涵的既有界定往往抽象而不具可操作性。因此，法治思维是以规则为中心，合法性判断为优先，限制权力保障权利，坚持正当程序的思维方式。要注意反思当代中国社会治理中与法治思维相左的四类主要问题：领导意志对法律执行的扭曲，法外利益与纠纷解决的乱象，公权力过于强势的现状，重结果轻程序的思维传统。

关键词：法治 法治思维 韦伯

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）03-0153-08

多元社会往往丰富多彩却难以寻找共识，寻找普遍共识是一个不断统合与妥协的过程。在此，法治作为以法律为基础的社会规则自治范式，为寻找社会的基本共识提供了一个鲜明方向。在社会多元的背景下，法律需要积极回应社会的需求，体现社会治理的正当性。因此，立足于多元社会的法治，以积极回应社会不同需求的法律为要旨，发挥统合人心、凝聚共识的作用。在这一过程中，法治应具备四个特征：①第一，法治与人治对立，是一种有正当性的信念和价值符号，即在社会中践行法治是全社会的基本共识，讲法治是全体社会成员的共同信念；第二，法治是规则之治，同时是社会规则自治的基础，依法办事、强调程序是法治的本质内核；第三，法治是捆带形式理性的法治，进一步丰富了规则的内在价值，强调程序正义的合理性；第四，法治是包容的多元开放的法治，法治尊重并保障社会的多元性，不去干涉社会成员的权利行使。概言之，法治要照顾、回应、整合社会不同层次的需求，其主张与社会样态相契合，锻造成人世生活与秩序建构的治道。

当前，我国社会的发展为法治建设提供了机遇，践行法治业已成为全社会的普遍共识。而法治在当下中国如何展开和运作，也就构成了法治思维的问题域。结合马克斯·韦伯对统治类型的划分，可知法治思维所契合的社会治理模式是理性型法治，亦即形式主义法治。②因此，探讨当代中国语境下的法治思维，需要回答法治思维与形式法治的内在关联，以及在个案场景中如何利用法治思维回应社会这两个问题。而对当下中国法治实践的薄弱环节的克服，即在社会治理中补强法治思维，突出形式主义法治观，成为改善法治实践的契机。

一、从神学世界观到法学世界观：马克思主义视域内的法治思维

在马克思主义经典著作中，法治思维被认为是资产阶级法学世界观战胜欧洲中世纪“神学世界观”后社会基本运作进路。恩格斯曾在《法学家的社会主义》中指出，西方资产阶级革命的一大成果，是将人类社会从“神学世界观”范畴转变为“法学世界观”，亦即理论法学界所熟知的西方法治思想体系。在法学世界观中，人权得到张扬，法治得以构建，个体的权利平等使人摆脱了国家和血缘宗法关系对人独立性的束缚，使人获得了“政治解放”。③通过恩格斯的阐述不难发现，在历史语义中，法学世界观在历史的华丽转身中战胜了神学世界观，使个人主义与自由主义成为新的社会价值理念，并最终生成现代法治体系。因此，法学世界观之于神学世界观，更为现实，也更为先进。在这一过程中，人们逐渐开始学会体系化运用法学世界观来指导实践，逐渐借助个人权利为基础的法律体系和社会规则自治为基础的法治体系对个人生活统筹规划，进而在市民社会与政治国家的分野中，借助这样一种规范分析方式参与经济活动，参加政治组织和政权活动。这一过程，也可以称为运用法治思维的过程。

更重要的是，法学世界观并非只是指导资产阶级的世界观，而且更是无产阶级用以反对资产阶级统治的有力武器。在无产阶级运用法学世界观进行阶级斗争的过程中，原有的体系被扬弃，唯物史观成为新的法学世界观内核，即无产阶级法权世界观。恩格斯认为，正如资产阶级在反对贵族的斗争中一度按照传统抱有神学世界观一样，无产阶级起初也从敌人那里学会了法学的思维方式，并从中寻找反对资产阶级的武器。④而且，初期的无产阶级是受资产阶级法学世界观的影响，并且运用法学世界观来反对资产阶级的。所以，恩格斯指出，无产阶级的第一批政党组织以及它们的理论代表都完全站在法学“权利基础”之上。⑤这为当代中国语境下寻找法治思维运作的正当性提供了理论切入点，也为寻找法治思维的运作规律、运作范式奠定了基础。

二、法治与法治思维的内涵：以韦伯的政治社会学为进路

如果说确立法治思维的前提是认识到法治思维的意义，那么，法治思维真正确立并运用的关键则在于正确理解法治思维的内涵。而理解法治思维的内涵，首先需要明确法治的内涵，因此，需要回顾社会统治的治理类型和法律的类型问题。对此，马克斯·韦伯认为，具备正当统治权威的类型有传统型、克里斯玛型和法理型统治三种；传统型以某种超越的权威以及血缘和身份作为其统治正当性来源，克里斯玛型以领袖的乾纲独断和个人魅力为统治正当性来源，而法理型统治则以法治为其统治正当性来源。韦伯进一步认为，在法理型统治的背景下，法律成为一个高度体系化的社会系统，独立于政治、经济和社会的领域；在这个体系中，社会管理呈现出一种理性化、技术化的特点，并以科层制和官僚制作为统治的基本组织架构。⑥韦伯认为，法理型统治是三种治理模式中最稳定、最有生命力的。与此同时，韦伯进一步在法理型统治的基础上对法律进行了分类。按照形式（法律是否具备可预期性、独立体系以及与道德、政治等因素相分离）以及理性（是否具备统一标准）这两条线索，韦伯将法律四分为形式理性法、形式非理性法、实质理性法、实质非理性法。这四种法律又分别与三种统治类型相勾连：形式非理性法搭配克里斯玛型统治、实质非理性法和实质理性法搭配传统型统治、形式理性法搭配法理型统治。⑦

按照韦伯的分析，形式理性法构筑了法理型统治的前提，是“法治社会”的要义，这也就意味着法理型统治以形式法治为基本要求。结合韦伯对法律类型的分析，笔者认为，法治内涵的核心在于形式属性，在此基础上兼有实质意涵，形式法治理论聚焦于法的渊源和形式，而实质法治因素则指有关法律的内容符合正义或道德原则等要求。⑧结合韦伯对理性型法以及法律类型的陈述，在“法律没有漏洞论”业已被实践所否定的情况下，在强调法律体系作为封闭圆环和内部证成等形式理念的同时，为弥补法律滞后性所带来的法律解释上的乏力，需要关注外部证成的路径，但这仅限于某些公认的实质因素作为法治体系的构建前提，如自由、公平、正义等，但不应过分强调这一路径，因实质法治有消解形式法治之虞。⑨对此，依据韦伯的观点，纯粹的理性型法强调法律的体系独立与价值独立，从而与法实证主义的分离命题相契合，但是，单纯强调法的形式，而忽视其实质内涵以及以实质内涵作为法的先验判断的命题，已经为二次大战的历史所终结，不少新分析法学者都承认道德与法律之间不存在截然分离的命题。⑩因此，法治思维应当以形式为主，同时也需辅以实质判断，并以此作为法律价值的基础。其次，在民主与自由主义的联系日益紧密的今天，法治体系并非一个绝对的封闭体系，在某些法治活动中构筑公众参与和公众协商等民主机制，可以强化公民的政治参与度，防止官僚制所带来的不良后果，这一点对行政机关依法行政的活动而言，更具重要意义。在这样的背景下，法治思维应当是以规则为中心、合法性判断为优先、限制权力保障权利、推崇正当程序的思维，这是形式法治对法治的明确界定。同时，法治方式的社会治理虽然倚重公共决策者，但其行为首先需要引入公众参与以及民众监督，同时还要受到具体规则、共同理念、良善习惯的约束，从而为社会成员提供相对明确的预期，进而有利于社会矛盾的化解和社会创新的演进。

三、对法治思维的类型化分析

如前所述，在宏观层面，法治思维应当以形式法治为基础，同时辅以实质内涵，而在实然层面，在民主与自由主义的联系日益紧密的今天，在政府行政活动中构筑公众参与等民主机制，可以防止官僚制所带来的不良后果。对此，国内不少学者都对法治思维进行了相应研究，这也就为法治思维的类型化分析提供了丰富素材。

（一）法治思维与形式法治：从法治技术到宏大叙事

这一研究进路以陈金钊等学者为代表，其着眼于法治思维的应然层面，即法治思维的形式法治基础，并主张先从法律技术和法律方法层面入手，认为法治时代的思维特征就是把法律当作修辞，把法律“用起来”，通过具备一定范式的思维方法，把合法与不法作为说服手段，将具体的法律规范作为论证依据，将法律方法和法律修辞作为说服工具，而且试图在构筑这样一个法律的封闭体系中寻求解决社会整体性危机的方法，即通过从管制到共治的过渡，实现法治作为以法律为基础的社会规则的场景。这种论证模式的理论基础仍是韦伯视域中的形式法治，只是又试图引入适当的外部证成因素；而陈金钊的研究随后更多地转向了法治思维背后的形式法治与实质法治之争，这种从法治技术向宏大叙事的转向，与后来理论法学界对法治观念的定义以及颇有争议的能动司法的提出有着密切联系。在这方面，陈金钊通过论述法治思维与法治方式的联系，提出了警惕当前在法治建设中实用主义的思维、防止法治体系被解构的观点。他明确提出坚持法治思维，就是坚持法治的形式性，坚持法治的体系与核心，防止权力以实用主义的方法消解法治体系。与此同时，通过直面形式法治与实质法治的争执，具体剖析我国建设法治的实际环境，认为当前我国仍要坚持现代的形式法治体系与法治观念，在规范层面和法教义学的框架下寻求法治治理的模式，强调法治的体系与内部证成的路径，提倡警惕实质法治以及实质法治与形式法治的“统一论”，反对用西方后现代思潮对法治的认识来观察我国的法治进程。陈金钊认为，这种偷换概念的方法导致了法律人思维中的规范隐退，混淆了公法和私法之间的界限，用伦理思维、政策思维和政治思维取代了法治思维，用社会效果、政治效果取代了法律效果，用能动司法取代了法律的谨慎与严肃，最终将极大地阻碍我国法治进程，并有导向实质非理性法的嫌疑。对此，他认为，要想修复法治命题在中国的乱象，就需要在政治和法治、法治与德治、形式法治与实质法治、民主和法治之间划清界限，让“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，还法治以本来面目。

（二）法治思维的普适性与行政法治：规范与价值的分析

姜明安等学者除了关注法治与法治思维之间的关系外，更多关注的是实然层面法治思维的运作问题，亦即如何利用法治思维指导实践的问题。在这一方面，姜明安采取两个维度的分析方法，其一是宏观层面的法治与法治思维的论证，其二是强调法治思维更多是一种技术性问题，更倾向于关注理性法治过程中的官僚制，亦即行政过程中的法治问题，试图指出如何在行政中强调民主原理，并加强法治思维。他的论点更多强调了形式法治背后的实质因素，即自由、幸福等实质正义，同时结合执政党关于提高法治思维的号召，指出有权机关行使公权力的时候，需要依照一定的合法性原则，即目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法等。同时，政府在行政的过程当中，要使其行政行为合乎法律授权，主旨切合法律目的，内容符合法律规定，手段符合法律精神，程序符合法律规范。这种思路实质上是希望通过法治思维，将从过度依靠文件、政策的现行行政体制管理模式向依据法律为根本的管理模式转变。在民主与法治的联系日趋紧密的过程中，强调政府行政过程中吸收公众参与，成为当前我国政府依法行政的重要组成部分。这种参与更多是一种实质性价值的体现，但通过法律规定的渠道表达出来。姜明安认为，当前代表制民主存在固有的缺陷，尤其是在具体的政府行政中体现的更加明显；为了保护公众利益、强化对政府的监督、保证社会公正和制止腐败，从而能够在社会分工日趋精细、行政权日益膨胀的情况下对政府是否依法行政加以实质性监督，有必要引入参与式民主，这是对代表制民主的有益补充。

四、对法治思维的操作性诠释

现有的法治思维概念中普遍存在追求公平、正义、自由等价值以及讲求理性思维等模糊表述，导致诠释空间过大和不具有操作性的缺陷。为进一步明确法治思维背后的形式法治观及其实质因素，笔者拟从以下四个方面对法治思维进行更具操作性的诠释。

（一）法治思维是以法律规则为中心的思维

法治的核心是规则统治。公权力机关要在法律规定的范围内活动，各层级的法律法规就是公权力活动的行为规则，如法院要依法裁判，行政机关要依法行政，不应受其他因素的影响。在这一方面，以法律规则为中心要明确两个问题：一个是法律规则体系内部的关系。根据公法优位的基本原则，下位法不得违反上位法的规定，行政机关的法规、规章、规范性文件自然要被遵守，保障公民的信赖利益，但是法规、规章、规范性文件不得超越法律授权的范围。另一个更为重要的问题是法律规则与政治政策的关系，在中国体现为法律规则与执政党政策的关系。过去长期以来党和国家的治理方略可概括为一种“全能主义政法治理模式”，以全面计划经济、政治权力高度集中、意识形态一体化为突出特征，奉行的是“政治—政策”主导的治理方式，法律基本上不受重视，法律人和法律活动都是政治活动的附属产品。改革开放后，中国处于一种“全面而根本、其间交错着极为复杂的景观”的社会转型中，即传统社会向现代社会转型、落后国家适应全球化潮流的转型以及社会主义保持生命力的自我转型等，古今问题、中西问题、姓社姓资问题等高度压缩交织在一起。在这种转型中，以政策为中心的治理方式面临诸多难题，解决之道则是将倚重政策治理的思维转变为以法律规则为中心的思维，即为法治思维。法治作为现代国家的治国基本方略，要求公共政策的制定符合法律规定；从正当性来讲，法律相较政策具有更高的民主合意性基础，是公民行为最重要的引导工具。以法律规则为中心的思维，就是法律高于政策的思维。

（二）法治思维是合法性判断优先的思维

法治要求以法律作为公权力机关和社会成员行为的指引，因此，对公权力机关、官员和社会成员的行为进行评价也要以合法性判断为先。如前所述，法治在现代具有不证自明的正当性，同时我们必须承认，合法性判断并不能全部取代正当性的判断，亦即符合法律并不是正当性的全部。社会成员在面临法律评价的同时还受到道德的评价，而党政机关的行为还面临着政治责任的要求，因此，合法性判断只是一种形式判断。但是，法治思维要求我们评价行为时优先考虑合法性标准，这样才能使法律预期的功能得到落实，才能使过去政策主导时代面临的问题得到解决，面向未来展开良善秩序的构造。在社会利益格局多元化的时代，社会管理者解决矛盾纠纷，理清是非曲直的标准就是具有最高正当性的法律。而且，社会管理者应当明确，社会管理是法律框架内的自我完善，而非在法律边界之外另辟蹊径，防止因追求片面的、眼下的社会稳定而忽视了超越法律框架所带来的危机。尤其是在群体性事件的“民意”认定中，有权机关更应当审慎行事，以合法性作为判断“民意”合理性的唯一标准。尽管法治治理模式难以在短时间内立竿见影，但是却着眼于社会关系与利益的根本协调，能够真正解决问题，这一点与“运动式”治理模式截然不同。

（三）法治思维是以限制权力、保障权利为中心的思维

尽管关于法治含义的争论众说纷纭，但我们仍然可以从中发现一条延续数千年往往被磨细但从未彻底间断的线索，即主权者、国家及其官员应受法律的限制。早在古希腊时代，城邦的权威便来自预先公开而不可专断的法律，统治者的权力受到法律的具体约束。因此，法治的本质就在于限制公权力的行使，保障私权利的实现。在治国理政的各项事业中，都应当明确人民主权与职权法定的原则，清楚认识到对于人民权利来说，法无明文规定即自由；对于职权机关来说，法无明文规定即禁止，从而切实保障人民权利，尊重和保障人权，同时使有权机关承担起接受监督的责任。因此，通过限制公权力来保障私权利的方式，不仅是法治的本质，也是法治思维的核心。

如前所述，在法治国家中，民众法律意识与权利意识的增强会加速官方运用法律解决社会争端能力的提升，从而提升其法治思维与治国理政的能力，有法谚称“主张权利是道德的自我维护的义务——彻头彻尾地放弃此义务，虽然现在不再可能，但过去有可能，是道德上的自杀”。这也就是说，保障人们合法权益的途径在于让人们接受法治思维，相信法律作为维护权利的武器。就此而言，与官方的认识和行为相左的不一定都是“刁民”，关键在于官方自身行为是否具备合法性。因此，人民群众通过法律积极主张权利的举动，本身就是在推进社会主义法治国家建设，就是在帮助社会管理者形成法治思维。

（四）法治思维是坚持程序正当的思维

法治思维意味着程序正义优先的思维。之所以强调程序正义，是因为正义不仅应当实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现；官方行为要追求结果上的妥当，更要满足程序正当性。这可从行政场景以及司法场景中的程序正当性要求中看出。

在行政场景中，程序正当思维的要求简单来说就是要做到事前公开、事中参与、事后告知。在这一场景中，首先，权力要按照法律预设的程序行使，严禁恣意行使权力。其次，要保障程序参与者平等的发言和对话。行政政策在制定和实施过程中要确保其合法性，就需要有公众的有效参与，并且赋予参与者表达自己意思的机会，因为亲自参与才能够满足民众对正义实现的心理需求，才易于引导民众对程序结果的认同和肯定。最后，要保障民众的知情权，政府行为要保证阳光透明，不仅要告知行政相对人和其他利害关系人，还要满足公众对政府信息公开的要求，接受公众的监督和质询。而在司法场景中，现代司法的正当程序至少应当包括法官中立、当事人平等、审判公开和程序参与四个方面的内容。第一，法官应当严格遵守回避制度的要求，在案件中保持超然的态度，不偏不倚，公正审理，在诉讼结构中与双方当事人保持同等的司法距离；第二，法律面前人人平等，都是抽象为平等的“当事人”，应当获得平等的司法对待；第三，司法审判公开，每一个阶段都应当为当事人和社会公众所知悉，从而提供监督平台，明晰司法运作的具体情况；第四，相关利害关系人应当获得参与诉讼程序的程序权利。

五、法治思维在中国语境下的反思

党的十八大报告要求广大领导干部运用法治思维治国理政，是对当下中国社会现实问题的回应。树立以法律规则为中心、以合法性判断为优先、限制权力保障权利、坚持程序正当的法治思维，特别要注意反思中国语境下社会治理中以下四个问题。

（一）反思领导意志对法律执行的扭曲

树立以规则为中心的法治思维，特别要注意反思某些以领导意志为中心的现象。在通常情况下人们谈论法治，都是在和人治的对比中完成阐释的。法律的理性、非专断性以及客观性，都与人治的激情、专横、主观意志相冲突。因此，法治的初始点，就是指生活在法律之下的人们，能够摆脱他人不可预测的率性行为的干预，获得自我保存的机会。

由于复杂的历史原因，以领导意志为中心的现象在我国当代社会中屡见不鲜而难以根除。领导意志恣意所造成的危害极大损害了官方权威和社会团结，也极大地影响了社会主义法治建设进程。举例而言，重庆王立军事件就充分体现了唯领导个人意志思维导致的乱象。王立军的权力在重庆警界不受制约，从抽调干警组织个人的摄影队搞个人崇拜，违反警务条例装备新制服、警徽、女子巡警队，到随意撤换、监禁异议的警务人员，再到打黑活动中的刑讯逼供、侵占私人财产，无一不是领导意志肆意所导致的乱象。如果能够严格以法律规则为行为依据，上述情况将及时得到避免。因此，树立法治思维就意味着以规则作为领导意志行为的标准及边界，树立法律的至上权威，杜绝领导意志至上的法律工具主义。

（二）反思法外利益与纠纷解决的乱象

树立合法性判断优先的法治思维，要在社会纠纷的解决中特别注意合法的权利与法外利益的区别。当前社会管理、纠纷解决当中出现的种种乱象，通过法治化方式加以解决，便是要以法律赋予公民的权利和义务去衡量具体纠纷和矛盾中当事人的主张，而不是简单的利益考量。权利是为法律确认的具有正当性的利益，只有以纠纷当事人是否具有合法权利为标准进行思维，才能真正理清乱象，把社会管理导入统一的法治秩序中，真正摆脱久而不决、循环往复的矛盾纠缠，防止层出不穷的乱象出现。

以信访问题为例，虽然当前很多信访事件确实存在权利侵害的现象，但不应忽视大量无理信访以匪夷所思的样态存在于各级政府的治理当中。有学者提到过一个典型案例，湖北荆门无业农民杨某，靠上访谋生，过去因为家境贫困邻里十分同情，但是当上上访专业户后，村里人都开始疏远鄙夷他。在村民会议评审未获得低保资格后，杨某通过上访仍拿到了低保资格。2009年4月，杨曾与政府签订协议，答应永远不再上访。但6月全国道德模范评比活动开展期间，他又上访要求被上报为道德模范。杨某的名言是：“只要给票子，我就喊共产党万岁。”像杨某这种不合理也不合法的谋利上访，在法治思维的治理中，是绝对不应当给予回应的，否则就是对守法公民的极大不公。因此，笔者认为，信访问题上出现的种种乱象，都应该按照法律权利来衡量，涉及合法权利侵害的事件，应当分配主要的行政资源集中回应；而只涉及某些法外的利益，却不符合法律权利的事件，则不应当进行处理。当然，我们不应否认，社会高速发展时期仍有社会成员的一些利益，无法通过解释适用法律被合法权利涵摄，却仍具有正当性。依照法治思维方式则不应对这部分利益有所回应，看似在实质意义上有所缺憾，但法治不能总是关于人民希望于政府的任何美好事物。这是因为，遵守法治的真正价值不应使我们任意放大法治的重要性。法治在本质上是一种否定性价值，人们追求法治是因为它能为人们的行为提供预期而被用来减少对自由和尊严的侵害，而不能把所有社会福祉的增加都让法治承担。当然，这并非指法治与社会福祉的增加无关。经民主程序制定、符合形式要求的法律也应当承担社会目的的实质要求，通过立法和司法过程完成利益向权利转换的合法化过程，因为在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁。

（三）反思公权力过于强势的现状

树立以限制权力保障权利为中心的法治思维，要深刻反思当前中国公权力过于强势的现状。公权力天然具有扩张和腐败的倾向，正如英国阿克顿勋爵发人深省的名言：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败” ，正因如此，我们才提出“要把权力关进笼子里”，对公权力加以必要的限制和监督，因为法治的内涵要求公权力必须在法律规定的范围内运行。美国法学家博登海默说，法律对于权力来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。法律在公共领域与私人领域的最大不同在于，对于公权力而言，法无明文规定即禁止，而对于私人权利，法无明文规定即自由。

如何对公权力加以限制，在中国语境下意义格外重要。一方面，从“全能政法治理模式”向法治治理模式转变，难免带有过去遗留的痕迹，使当前社会治理结构中公权力占据绝对压倒性地位；社会转型期诸多的矛盾纠纷，如看守所各种离奇死亡案件、暴力强拆纠纷、征地引发的群体性事件、刑事冤假错案等等，归根结底都是在短期利益的干涉下，强势公权力对私人权利挤压冲突的结果。可是悖论在于，近代变法以来的中国社会发展与秩序重构都呼唤着强大的国家权力来推动这一进程，但在中国面临现代化的世界格局时，正是由于国家竞争力的衰弱、国家权力的不足，导致了变法的被动发生。因此，中国的现代化和法治化实质上是国家权力重构的过程，在现代化的旗帜下进行国家政权力量的强化。这一点在很长时间内一直没有改变。这一悖论还反映在当前我国法治建设仍然具有浓厚的国家主义色彩，国家被视为一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的善，具有不容置疑的优越性。坚持法治思维治国理政，要警惕国家主义的泛滥，同时更要直面公权力过于强势带来社会危险与国家发展需要公权力这对关系，并坚决作出符合法治要求的价值判断：限制公权力具有更优先的地位。

（四）反思重视结果轻视程序的思维传统

树立坚持程序正当的法治思维，要反思中国传统“重结果轻程序”的思维传统。不同于西方社会的“程序先于权利”，中国素有重实体、轻程序的法律传统。而在现代法治建构中，没有程序就没有权利；没有事先公布的程序，也就很难有公正的结果。英国大法官威廉姆·道格拉斯认为，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。

在我国，轻视程序的传统根深蒂固，甚至在学界法治化研究领域都有所体现。有论者指出，从20世纪80年代早期人治与法治的讨论到90年代关于权利和人权问题的研究，都反映出了侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而忽视在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题的倾向。从学界的倾向我们足以想见治国理政中改变轻视程序传统的艰难。然而，坚持程序正义，是法治形式属性的必然要求；要依靠法治思维治国理政，就必须坚持程序正当的法治思维，克服传统上重视实体结果、轻视程序过程的思维传统，要明确政府和官方行为只有严格按照事前制定的法律程序进行，才能获得社会成员的接受。

举例来讲，在关系公众重要利益的事项上，一定要做到信息公开和公众参与，例如北京出租车涨价问题，就必须以听证会的形式进行，否则就缺乏合理性以及正当性。当然，目前的公众参与仍然多停留在形式层面，其参与结果或不具备法律约束力，或非真正的协商参与，这一点亟待改进。如果正式的制度途径不能吸收公众意见，公众不能在正式程序中获得表达的机会，一味将公众当做官方行为的客体，后果只能让公众的意见化为怨念，进而以群体性事件等法治渠道之外的激烈方式来表达。

当下中国正向法治社会转型，社会管理者的治理水平与效果取决于治理的思维方式，没有法治思维方式则不可能有法治治理方式。我国法治建设的历程说明，社会主义国家的法治化治理不仅是党的执政策略，在宪法意义上更是人民意志的制度选择。在这种大背景下，中国共产党十八大报告中所强调的法治思维命题意味着对实现法治方法的探寻和实施法治方略的具体落实，而只有当人们能够自觉而非被动、经常而非偶然地依循法治理念来思考问题时，亦即待真正的法治意识和规则意识成为思考方式的主流时，才会形成与法治理念相一致的普遍行为方式。