关于刑法情节显著轻微规定的思考

赵晟

中图分类号：D9243 文献标识码：A

多年来，刑法犯罪概念中关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，由于存在不同的理解，在执法中一直存在问题，近年来关于这一问题的研究也似乎被冷落。笔者认为这是一个应当引起刑法理论界和司法界重视的需要研究的重要问题.

刑法中“情节显著轻微”的规定是直接借鉴于苏俄刑法典，当然，这种借鉴也是建在我国实际情况基础上的。但该规定也存在一些值得研究的问题，尤其是在1997年我国较为全面修订刑法后，问题就显得更加突出。主要有以下方面：

第一，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。除条文文字和逻辑上的矛盾外，“但书”的规定，在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征；

第二，这一规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖；

第三，“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定在执行中有可能对立法权造成侵犯。认定某一行为是否社会危害不大，在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的或者客观上的参照系。将这种“不认为是犯罪”的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大；

第四，情节显著轻微适用范围的不明确，影响严格执法。根据刑法总则与刑法分则的关系，刑法总则的规定当然应当适用于刑法分则的各罪规定。但“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用，或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文；

第五，“情节显著轻微”是一个模糊的概念。虽然从该规定中已可以看出立法者对文字的反复推敲，力图将这种情节描述成特别轻微的情节。但是面对复杂的司法实践，仍然不能划出一个清楚的界限。这里的情节是指犯罪行为的情节，还是指行为人情节？法定情节是否属于“显著轻微”的情节？酌定情节是否属于“显著轻微”的情节？哪些情节为轻微？哪些情节为显著以微？某地认为是显著轻微，另一地是否也会认为是显著轻微？下级司法机关认为是显著轻微，上级司法机关不认为显著轻微怎么办？这种关于“情节显著轻微”认识的不统一、不确定，将造成执法中认识的混乱，千百万执法的不统一。即可能出现有罪不罚，让徇私舞弊的人钻空子，不利于打击犯罪的情况，也可能会对不应当构成犯罪的人定罪处刑，扩大打击面。

基于上考虑，笔者认为，应当在慎重研究的基础上，在适当的时候对刑法中的犯罪概念进行修改。这种修改不是简单化的。要将刑法总则犯罪的概念和分则的具体规定结合起来综合考虑，具体修改可分为两个方面进行：

一是对刑法第13条进行修改。笔者提出三种方案：1在刑法中不再规定犯罪概念。刑法一般意义上的犯罪概念只是对立法和刑法理论研究、教学具有意义，对于执法来说，刑法分则已具体明确地规定了犯罪的构成，没有必在再规定一个表示立法初衷的犯罪概念。从外国刑法的规定看，一些国家，如英国、德国、日本等也没有在刑法中直接规定犯罪的一般概念其犯罪概念完全是由分则体现的。这样作的一个重要原因是一些外国刑法专家认为犯罪是一个非常复杂的概念，是难以定义的方式来表达的。美国哈佛大学著名刑法教授德尔肖维茨认为：犯罪概念是一个争议很大的问题，刑法不能加以规定。不少美国学者认为，给犯罪下一个合乎逻辑、科学的定义，以便划清罪与非罪的界限，几乎是不可能的2.在犯罪概念中不规定社会危害性和应受刑罚惩罚性的特征只以刑事违法性作为犯罪的特征。这并不是说社会危害性和应刑罚惩罚性骊于犯罪的构成无足轻重碉是立法在规定刑事违法規范时已将社会危害性和应受刑罚惩罚性的因素进行了充分考虑。外国也有这样的立法例。如瑞士刑法典就对犯罪概念规定为：“凡是用刑罚威胁所确定禁止的行为”是犯罪。3.删去关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，将犯罪概念修改为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照刑法分虽或者其他规定应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”对情节显著轻微，社会危害性不大，不应当作为犯罪处理的情况改为由立法掌握。这三种修改方案，笔者更倾向于第三种。主要是因为这一方案修改较小，易被采纳，而且也解决了原规定存在的问题。这样修改可能会引起一引起同志的担心，认为我们国家这么大，情况这么复杂，刑法如果缺乏具有伸缩性的规定，会不会扩大打击面，会不会将一些危害不大的行为也当作犯罪打击，因为这一规定毕竟已执行多年。笔者认为这种担心是可以理解的。但我们是否可以换一个角度来看这个问题，为犯罪概念的修改找到可行的根据。

从我国刑法发展的角度看，1979年制定刑法时，我国刑事立法的经验还不足，我国的刑法条文，特别是分则条文趋向于概括、简单、包容量大，以求能够适应多种情况的需要。1979年刑法仅192条，其中分则仅103条，而且分则的规定中有许多容量很大的口袋罪，如投机倒把罪、流氓罪等，一些罪的罪状规定也较为原则。在这种情况下，规定“情节显著轻微危害不大”的不认为是犯罪，具有一定意义，也不具备删除这一规定的条件。就这一点而言，1979年刑法规定犯罪概念中的“但书”，对刑法规定的犯罪行为的非犯罪化处理与规定类推，对刑法未规定为犯罪的行为的犯罪化处理都是基于1979年刑法分则条文过于原则和数量过少的情况。1997年修订的刑法将条文增加到452条，其中增加的主要是分则条文，增加到350条。新刑法典对分则各罪尽量作出了具体明确的规定。这就使删去“情节显著轻微”的规定具有了实际的可能性。

从刑罚的目的来看，其目的不是单纯的惩罚或者报复，而是为了预防，为了教育，只要定罪准确，罪刑相适应，刑罚就会具有相应的教育作用。当然，我也认为，在当前的处罚体制下，立法者应当将具有一定社会危害性，应当受刑罚处罚的行为规定为犯罪；在制定刑法规范时应当昼严格、严谨。但一种危害社会的行为，无论其危害程度如何，只要刑法将其规定为犯罪，就应当处以刑罚。这种严格的刑罚制度正是各国法制建设发展的经验之一。我国刑罚种类中有罚较轻的刑种，如管制、拘役、罚金等，完全可以适用于较轻的危害社会的犯罪行为。犯罪学的研究证明，严重犯罪的行为人大都不是第一次作案，很多罪犯第一次犯罪多是轻微犯罪，如果严格刑罚，使犯罪人受到应有的惩戒，更能起到亡羊补牢的作用。

二是对刑法分则应当作进一步的研究修改，使分则条文更加明确、具体。在这种修改中，也包括将我们认识到的因为情节显著轻微，不应当处以刑罚的行为或情节，从个罪犯罪构成的规定中划分出去。这显然是一件复杂的工作，也不是一朝一夕即可完成的，而且随着情况的变化，需要不断地对刑法进行修改，但是，这种对法律的修改是世界各国议会都在经常进行的一项日工作，也是我国全国人大常委会经常进行的工作。我国1979年刑法施行到1997年修订刑法，全国人大常委会曾通过22项专门的决定对刑法进行修改补充，并在130个民事法律、行政法律中对刑法作出了修正性的规定。根据对犯罪和刑罚的研究，根据打击犯罪的需要，不断以修正案的方式来修订刑法，才能使刑法典逐步得以完善。如果只寄希望于全面修改刑法，到那时，面对庞大的修改任务，也只能是能不改的就不改了。这种对刑法分则犯罪界定准确性的修改和完善，并不只是从犯罪概念修改角度的考虑，而是刑法罪刑法定原则的要求。