论法律原则在政府职能转变中的作用

罗维鹏

（四川大学法学院，四川 成都 610225）

论法律原则在政府职能转变中的作用

罗维鹏

（四川大学法学院，四川 成都 610225）

法律原则体现了立法的精神，对法律的适用、解释以及立法和司法活动都有指引性作用。法律原则也可引导政府的行为并对政府职能的转变起到能动的作用。当前政府职能转变的改革步入深水区，所涉及的利益和关系复杂且缺乏相应的法律制度作为保障，行政管理体制的改革也存在着诸多问题，这便为法律原则介入政府职能转变提供了可能。法律原则介入政府职能转变是以法律原则、法律制度、国家权力和政府职能的相互关系为理论基础。在一定程度上，法律原则能引导政府职能转变的方向，推动政府职能向前进化，是政府职能的法律化表达，同时可以检验政府职能转变的成效。

政府职能转变；法律原则；引导；推动；评价

目前对政府职能转变的研究多是基于行政管理的角度，有时因为缺乏法律的确认，使得转变政府职能的构想成为一句空话。“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。”[1]既然如此，在转变政府职能中所涉及到的利益亦能用法律作为衡量工具。在依法治国的原则下，政府行使职能不得违反法律原则，所以在政府职能转变中引入法律原则作为参考因素，符合法治社会和法治政府的双重要求。这其中，首先要解决的问题是梳理各概念的逻辑关系，建构法律原则作用于政府职能转变的方式和逻辑体系。

一、政府职能转变缘何需要法律原则

关于政府职能的概念目前我国学术界众说纷纭，有“任务说”[2]、“任务和职责说”[3]、“职能和功能作用说”[4]、“职责和功能说”[5]。从法学角度看，政府分为中央人民政府和地方各级人民政府。《宪法》第89条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条均规定了国务院和县级以上地方各级人民政府享有的职权，概括而言，我国政府的职能包括：经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。政府职能是政府在国家和社会管理中根据社会需求所享有的职责和功能。那么，转变政府职能就是对政府的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务这四项职能的协调和再分配，是对政府四项职能中具体权力的再分配。既然如此，政府职能转变的核心问题就是国家权力的再分配问题。目前我国政府职能转变的进程步履维艰，究其原因：一是政府当前的职能模式受历史因素影响较深，国家对权力的过分追求，导致政府职能的转变常受制于固有的思维模式；二是转变政府职能的推动力不强，特别是缺乏法律的引导、保障和监督。

（一）行政改革并非政府职能转变的唯一模式且弊端明显

政府职能的转变涉及众多社会关系和法律关系，包括政府与市场的关系、政府与社会的关系、政府与公民的关系、政府部门之间的权力配置关系以及中央政府与地方政府之间的关系，等等。对此，学界针对政府的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务四项职能，综合协调各方关系后，构想出转变政府职能的几个模式：第一，建设服务型政府，从偏重经济职能向更加注重社会管理和公共服务职能的转变；[5]第二，培育和完善公民社会，促进社区建设与基层自治，推进社会事业管理的社会化；[6]第三，政府权力下放，从“全能型”政府向“有限型”政府转变。从以上三种模式上看，政府职能转变的传统思考范式是一种“单向”的行政管理体制的变革。所谓单向改革，指以政府职能的应然模式为制度改革的方向，政府主动采取措施改变现有的职能配置的改革方式。

这种单向的改革，是“自上而下”的主动式变革。这有助于国家权力的统一调度和再分配，但仍有明显的不足：首先，缺乏法律的引导和保障，很多时候改革依靠领导人意愿或当时政策却“无法可依”，更没有法律原则作为参照，使得改革出现极大的不稳定性，改革的成果容易随着领导层的更迭而变化或消逝；其次，这种单向的改革思路在定位新部门或配置新职权时显得较模糊，让政府内部以及社会公众对政府职能转变的进路感到陌生，即缺乏价值层面的直接感受。因此，单向的行政改革之于政府职能的转变并非全策，有时甚至会缺乏法律上的正当性。

（二）法律制度的缺失凸显法律原则的重要性

1.法律制度的缺失乃是阻碍政府职能转变的关键因素。我国政府的职能与行政管理体制密切相关。当前政府职能的转变正面临巨大挑战，改革的浩大工程可谓“牵一发而动全身”，所以改革的进程离不开制度的引导和保障，并且它必须是稳定的、可预测的法律制度。关于引导和保障政府职能转变的法律制度，包括政府内部的制度和政府外部的制度。所谓政府内部的制度，是政府的组织文化，又是政府组织活动和行为的观念先导，促使政府组织更好地履行其职能；[7]政府外部的制度则是对前者的监督和评价。政府职能转变在某种意义上就是制度的变迁。[8]当前我国政府职能转变面临的最棘手问题正是制度问题。首先，政府职能转变缺乏强制性的法律制度作为基础规范；其次，我国现行的政府行政管理体制源于高度集中的计划经济体制，与现代法治的要求还有较大差距。所以，要使政府职能沿着法治的方向转变，必须革新阻碍进步的落后制度，使政府职能与现代法治的要求相适应。

政府职能转变之所以需要法律制度的保障，其原因还在于无论之于政府内部或是社会公众，他们都期待从某一制度中获取其所求的利益，因为，“制度利益要与社会公共利益相一致，这是社会对法律制度的要求。”[9]本质上，政府的职能不过是某一制度利益的具体工具。

2.法律原则是法律制度的本源。法律原则指导法律规则的适用，是法律规则的抽象化，是规则的规则，并且由一定数量的法律规则构成了具体的法律制度。申言之，法律原则是使法律体系中各项具体制度与法律规则保持连续、稳定和协调的价值基础，是法律的价值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁。通过这个桥梁，法律原则把一个或多个具体规则集合起来就构成了规范某一领域的法律制度。另外，从法律原则在法律制度中的规范性作用看，法律原则是确立融贯性司法和行政的准则，确保了司法和行政的合法性。[10]法律原则以法律权威背书的形式进入到制度体系，为一切法律制度的正当性基础。

总之，在当前缺乏规范政府职能转变的具体法律制度之时，探索政府职能转变的法治化进路，则需发挥法律原则的重要作用。因为，一方面法律原则能引导未来的制度建构，其介入到政府职能的转变当中具有正当性基础；另一方面由于缺失规范政府职能转变的法律制度，法律原则作为制定法律制度的基础，其介入政府职能转变具有可行性。

二、法律原则介入政府职能转变的理论建构

法律原则是对公民一般行为规则的抽象，在法治政府的语境下法律原则是国家行使经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能时应遵循的基本法律准则。这便为法律原则引导、保障、监督政府职能的转变奠定了理论基础。

法律原则、法律规则、法律制度和转变政府职能四者之间关系密切。一方面，转变政府职能需要符合相关的法律制度；另一方面，“转变政府职能需要推进制度改革和完善法律规范。”[11]这里的制度是由一系列与转变政府职能有关的法律规则构成的，强调法律对政府职能转变的制度性保障。当然，这些规则和制度不能脱离其本源——法律原则而被随意认定或滥用。

维护公民权利和配置国家权力，是法律在政治统治和行政管理两个方面的基本功能。政府要转变职能不能一意孤行，也不能以个别领导人的意志为导向，更不能离开法律的保障和规范。在政府职能转变的过程中，如何协调权力与法律之间的关系尤为重要。按照传统法治理论，权力与法律紧密联系，法律是权力的体制安排并且为权力的运行提供规范化及合法化的理由。[12]84在依法治国原则下，政府职能的配置以及政府职能转变的过程应当有法可依、依法进行。因此，政府职能转变所涉及改革政府权力的范围以及政府责任的范围等问题，也必须依法进行。依法进行的目的就是：“加强政府职能体系的法制建设，实现政府职能运行的法制化。”[13]

法律原则在政府职能转变中的地位，如应松年教授所举例的：“《行政许可法》通过对行政许可设定制度的合理安排，将职能转变的内在精神融入法律条文之中，在职能转变、政府日常工作与法律实施之间构建起了有效的纽带。”[14]通过法律制度将政府职能以法律的形式固定下来，不仅赋予政府在行使具体职权时的正当性依据，而且使政府的职能边界更加清晰，从而摆脱了改革任凭领导人的主观臆断而进行的困境。在这之中，法律原则有重要作用，即法律原则“使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律”，并且“通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用”。[15]

图：法律原则介入政府职能转变的理论建构示意图

上图分两个部分，分别表示新、旧两种转变政府职能的方式：图中左半部分（用单向箭头表示），代表传统的“单向”行政改革，其特点是国家权力产生于特定历史时期的特定制度，且所依据的制度并非源于某个或某几个现代法治原则。比如，我国政府和企业之间的关系产生于高度集中的计划经济体制时期，“强政府”和“弱企业”的关系导致政府的社会管理和公共服务职能的外延不清。因此，这种方式的弊端是可能导致政府职能的混乱，甚至会出现与法治精神相悖的情况，也就谈不上用法律原则对政府职能转变的成效作出验证。

图中右半部分（用双向箭头表示），正如上文所述，基于现代法治原则，国家的权力来自法律的授权。图中法律制度与法律原则之间的箭头代表法律规则，表示法律原则创设法律规则，法律规则集合成为某一法律制度；国家权力受到法律原则的引导和规范，最终这些受法律原则所指引的法律规则体系又抽象成对应的政府职能。另外，图中右半部分的双向箭头，代表法律原则不仅能够创设出相应的政府职能，相反，政府职能实现的成效同样可用法律原则作检验和评价。

最后，从图中可以清晰地看到，法律原则连接了政府的新、旧职能（原职能—法律原则—新职能）。其意义在于：法律原则为政府职能的转变提供了法律上的路径和依据，引导政府职能的转变向着“有法可依”的法治化方向前进。

三、法律原则在政府职能转变中的动态作用：“牵引”政府职能转变

（一）法律原则引导政府职能转变的方向

以铁道部的政企分开为例，这可谓是新一轮国务院机构改革和职能转变的一个重大举措。具体而言：铁道部的部分行政职责被划入交通运输部；另组建国家铁路局，由交通运输部管理，承担原铁原道部的其他行政职责；新设中国铁路总公司，承担原铁道部的企业职责。此次规模较大的改革以“职能统一与机构统一”和“机构精干”为基本原则，比如国家铁路局和中国铁路总公司的成立，从结果上看，旨在解决当前改革中“一些职能需从政府转移出去，又无相应承接主体”[16]的问题。中国铁路总公司承担原铁道部的企业职责后，从法律上看，将引起以下几个变化：一是主体性质的变动。中国铁路总公司为国家授权投资机构和国家控股公司，其法律主体地位变为企业法人，这就必然将其经营行为纳入到《公司法》、《合同法》等民商法律的调整范围之内。这与原铁道部的主体性质完全不同，原铁道部是依据《宪法》和《国务院组织法》设立的政府部门，是行政主体。二是责任承担主体的变化。根据《国家赔偿法》第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”据此，原铁道部的责任承担主体是国家；在铁道部改制后，中国铁路总公司作为企业法人，在遇到纠纷后应适用《公司法》和《合同法》等法律，这类案件的责任承担主体将不再是国家。三是诉讼程序的变化。原先涉及铁道部的纠纷是通过行政诉讼、行政赔偿程序、行政复议解决，而今后与中国铁路总公司的纠纷将直接适用民事诉讼程序解决，也就不必再对一个行为是属于行政行为或行政机关从事的民事行为作界定。由此，得到两个启示：

第一，政府的职能与其所适用的法律原则在未来具有一致性。以上的变化虽然是因为铁道部政企分开的改制所致，也可以说，这种转变是因为新、旧主体所适用的法律原则发生了变化，即改变原铁道部适用的具体法律原则可以产生转变其职能的效果。比如中国铁路总公司成立后其行为应遵守平等原则、意思自治原则、诚实信用原则等，这变更了原先铁道部的行为准则（依法行政、合理行政、高效便民等行政法基本原则）。未来中国铁路总公司的主体定位、行为活动、责任承担以及相关的制度安排都将与其适用的民商事法律原则保持一致。就此而言，通过法律原则对政府职能的反向作用，可起到转变政府职能的法律效果。

第二，从法律原则的角度审视政府职能转变中“难在政府职能的厘清，存在着不会转”[17]的问题，将更为清晰。正如上图所示，法律原则将政府的原职能与新职能连接在一起。从表面上看，政府职能转变要求政府的角色重心从积极的经济主体向制度的保障者、市场环境缔造者、公正仲裁者转移，平衡“慈父“与“组织协调者”、“授鱼者”与“授渔者”的角色关系。[18]从本质上看，政府职能转变就是从当前“全能型政府”中抽出一部分职能，下放给社会主体，使这些职能服从于市场化的法律原则，如诚实信用、意思自由、公序良俗、私权处分，等等。仍以铁道部的职能转变为例，从它适用的公法原则到私法原则的变化，就是政府职能“由单中心的‘管理’向全方位的‘治理’的转变。”[19]

（二）法律原则推动政府职能转变向前进化

法律原则之所以会推动政府职能转变向前进化，是因为法律原则是产生政府职能的基础，是在漫长的历史中逐渐总结出来的关于公民对国家权力的诉求。另外，这也是从我国历次政府改革中总结出来的经验。改革开放以来我国政府职能经过了三次转变，但是成效却不如预期，究其原因主要有：（1）政府职能转变始终处于内部改良状态；（2）政府职能转变缺乏外部推动力；（3）社会自治组织发展的动能不足。[20]显然这些是政府职能转变的障碍，在当前政府的单向内部改良收效显微时，不如换一个角度，从法律的层面，用法律原则来作考量，发挥法律原则的作用。

上述三大障碍的根源在于当前政府职能的转变缺乏公众的参与，政府权力下放的程度还不够，也就是说，授予“自由”的法律原则在政府职能转变中未能得到重视和体现。根据政府职能与法律原则的关系，未来政府职能转变的路径应是下放一部分政府职权，让它受意思自治、平等和公平等私法原则的调整，比如铁道部的政企分开，可视为是“割让”出一部分受公法原则调整的权力，让其转归为受意思自治、公平、正义、交易自由等民商事私法原则继续规范，从而推进政府职能转变向预期方向发展。

四、法律原则在政府职能转变中的静态作用：政府职能的法律化表达

政府职能转变的核心问题在于如何配置国家权力，而国家权力的配置一般带有强烈的政治色彩。改革开放的经验告诉我们，政治与法律密切相关，应将政治活动尽可能多地纳入到宪法和法律的框架内，将政治常规化和法律化。[12]244

（一）政府的职能是法律原则的具体化

“有什么样的法律原则，就要求有与之相适应的规则形式，法律原则的发展要求规则或迟或早总要发生变化。”[21]法律原则之于政府职能的转变，道理亦是如此。正如上图所示：首先由法律原则创设出诸多法律规则，再把这些目的一致的法律规则类型化就形成了调整具体领域的法律制度，最终通过具体的制度把政府的职能用法律的形式固定下来。实践中，与经济调节职能有关的有国家适度干预原则、合理竞争原则等；与市场监管职能有关的如防范和化解金融风险原则、分业经营原则、政府统一监管和行业自律管理与审计监督相结合原则等；与社会管理职能有关的有保障人权原则、依法行政原则、合理行政原则等；与公共服务职能有关的有高效便民原则、公开公正原则、程序正当原则等。由此可见，每一项政府职能的背后都有一个或多个具体法律原则作为其正当性依据，就是说政府的职能是法律原则的具体表达。

（二）法律原则是评价政府职能转变效果的标准

政府的职能最终表现为一定的政策或行为，这种政策或行为不仅会影响到政府自身的运作，而且会影响到其管理对象或服务对象。[22]因此，评判政府职能转变后的实际效果必须有一套合理的检验标准，目前有内部检验标准和外部检验标准之分。前者是政府部门的自我考核；后者是政府在行使职权时产生的社会效果和法律效果，即社会评价和法律监督。无论是内部检验还是外部检验，二者在法律上存在共同的判断基础——法律原则。因此，转变政府职能的改革是否符合相应的法律原则，是评价政府职能转变成效高低的一个重要指标。以地方政府设置的政务大厅为例，在对其运作效果评估时可引入具体的法律原则作评价标准。比如《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”；第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务”，等等，由此对地方政务大厅的运行效果做出直观的法律评价。

五、法律原则介入政府职能转变的步骤构想

法律原则的变动与政府职能的转变存在联动关系，有时还有因果关系。以法律原则作为价值和法律的判断标准，可以检验或评价政府职能转变的效果。因此，若在政府职能转变过程中引入法律原则的能动作用，不仅能清晰地认识政府职能内涵与外延，还能厘清转变政府职能的法律逻辑，这是审视政府职能转变的另一个视角。

以建设“服务型”政府为例。法律原则介入政府职能转变的具体构想，就是“用模型化的理论去解释事实，从解释事物成因的理论或因素中概括出若干变量，最后通过分析变量或改变变量达到对核心问题的解释或证成。”[23]对于政府职能的转变，通过何种途径展开是核心问题，法律原则就是影响该核心问题的关键变量。具体而言，法律原则介入政府职能转变有以下四个步骤：

第一步：确定政府职能转变的目标。从“管理型”政府到“服务型”政府转变。

第二步：根据已确定的目标，检索可能涉及的具体法律原则，例如“高效便民原则”。

第三步：依照法律原则设计具体的制度规范，体现政府职能。如依据高效便民原则创设的《行政许可法》第6条之规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”依此为法律依据，地方政府设立政务大厅，在办理行政许可时根据相对人申请的事项，“统一受理、集中办理”，以此来提高政府机构的办事效率，提供便捷的服务。

第四步：对政府职能转变的效果作出评价，也就是衡量政府职能与法律原则的契合度。虽然对“服务型”政府的全面评估要作宏观的、综合的考察，并且需要一套系统的指标为参照，但对“服务型”政府中的某一具体事项的检验可以从微观的层面作出评判。例如对第三步“政务大厅”作评价时，可依照上图“原职能—法律原则—新职能”的关系作为法律评价的逻辑，这其中法律的实质评价就是检验政务大厅是否符合第二步“高效便民原则”。因此，应当围绕高效便民原则设计相关的评价指标，比如（1）政务大厅的地址是否便利；（2）行政许可的处理周期是否漫长；（3）申请许可时要交的材料是否繁杂；（4）申请行政许可的程序是否简化；（5）申请的具体程序是否能让相对人清楚。以上五个指标虽然只是综合评价体系的一部分，但可以确定的是，这些指标都是对政务大厅的工作活动是否符合高效便民原则的法律评判，其实质就是判断政府职能转变的效果是否符合具体的法律原则。

综上所述，法律原则介入政府职能转变是法律对政府行为的客观评价，具体的法律原则可以政府推动政府职能的转变。与以往从行政管理的角度看政府职能转变不同的是，法律原则考量政府职能转变是以法治精神为基本出发点，把法律原则看作是引导转变政府职能的一个重要变量，通过检索具体法律原则并对它们作出一定的调整或改变，最终起到改革政府职能的作用。正如铁道部政企分开的改革，即可视为改变了原铁道部适用的公法基本原则转而适用民商事等私法原则，继而完成了对原铁道部职能的转变。总之，法律原则介入政府职能转变不仅有其存在的法理基础，也可得到逻辑上的证成。当然，用法律原则推进政府职能转变并非唯一且完全有效的改革途径，但这一思路对厘清当前政府职能改革过程中面临的复杂社会关系，以及未来制度的设计，定会有所启发。

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The Function of Legal Principle in the Transition of Government’s Functions

LUO Wei-peng

（School of Law,Sichuan University,Chengdu,Sichuan 610225）

Legal principle embodies the spirit of legislation.It can guide the application,explanation and the legislative and judicial act of the law.In addition,legal principles are also conducive in guiding the behaviors of the government and the transition of the government'sfunctions.Atpresent,the reform ofthe governments'functionaltransformation isconfronted with conundrum.The relationships between pertinent parties are complex and the institutional guarantee is lacking.At the same time,the reform of administrativesystem exhibitsmanyproblems.Thus,itispossible to introduce the legalprinciple intogovernments'functional transformation.Such an introduction is based on the legal principle,legal institutions,state power and functions of the government.Through the analysis it is found that legal principles can guide the direction of the government's functional transition in some degree and give a new leash of life to it.Legal principle is the legal expression of the governments'functions,and it helps to appraise the result of the functional transition.

transition of the government‘s functions； legal principle； guide； promote； appraise

DF 3

A

1001-4225（2014）03-0079-06

2013-05-10

罗维鹏（1990-），男，甘肃兰州人，四川大学法学院硕士研究生。

（责任编辑：汪小珍）