要约拘束力探析

[摘 要]要约是订立合同的必经阶段，具有要约形式拘束力和要约实质拘束力。要约的能否撤销性问题是要约形式拘束力的重要内容，各国制度不一。承诺权的能否继承性和能否让与性关乎要约的实际拘束力。设立要约拘束力排除制度，制定排除要约拘束力的特别规定，有利于要约人的利益。

[关键词]要约形式拘束力；要约可撤销性；要约实质拘束力；要约拘束力排除制度

一、要约拘束力的意义

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见要约是订立合同的必经阶段，不经过要约，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，能够产生法律效力。学者关于要约的法律效力大约有四种不同的观点。第一种观点认为，要约仅对要约人产生法律拘束力。{1}第二种观点认为，要约的效力又称要约的拘束力，是指要约所产生的法律后果，包括对要约人的效力和对受要约人的效力两方面。{2}第三种观点认为，要约生效后，发生两种拘束力，一为要约形式拘束力，另一为要约实质拘束力。{3}第四种观点认为，要约的法律效力包括三方面：一是要约的拘束力，二是受要约人的承诺权，三是要约人的撤销权。{4}在笔者看来，第二种观点和第三种观点并无实质性差别，只是表述不同。要约的效力主要涉及要约生效后发生的两种法律效力，一是对要约人的拘束力，其又被称为要约形式拘束力，指要约生效后，在其存续期间内，要约人就受到要约的限制，不得随意撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。二是对受要约人的效力，要约生效后，受要约人即取得承诺的权利，要约一经受要约人也即相对人承诺，合同即为成立的效力，其又被称为要约实质拘束力。

二、要约拘束力的内容

（一）要约形式拘束力

所谓要约形式拘束力，是指要约一经生效，要約人即受到要约的拘束，即不得随意撤销要约或不得将要约限制、变更和扩张。{5}如果要约是向特定的相对人发出并且指向特定物的，则要约人不得再向第三人发出同样的要约或者订立相同的合同。要约人在要约后承诺前将特定标的物所有权移转给第三人，致其给付成为主观不能时，受要约人为承诺后，其合同有效成立，受要约人（承诺人）得依关于债务不履行规定，请求履行利益的损害赔偿。{6}对于已经生效的要约，要约人负有与受要约人订立合同的义务。禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤销要约及禁止其违反法律规定和要约的规定限制、变更和扩张要约的内容，有利于维护受要约人的信赖利益，保障正常的交易秩序和交易安全。

然而，要约形式拘束力的重要内容——要约的能否撤销性问题，各国对此规定不一，是合同上最基本的问题之一。罗马法不承认要约的不可撤销性，德国19世纪普通法亦然。在《德国民法典》制定时争论甚烈，最后民法典的起草者对要约拘束力予以承认，在该法第145条规定：“向他人发出订立合同的要约的人，受要约的约束，但要约人已经排除要约的拘束力的除外。”{7}认为要保护相对人的信赖以及促进交易便捷，要约应具有拘束力，要约一旦生效，则要约人不得随意撤销要约。在法国民法中，要约是否有拘束力由要约人决定。对此《法国民法典》并无明文规定，但判例学说肯定要约人未表示要约有拘束力的，在相对人承诺之前，可以撤销或变更要约。在英美法中，要约原则上不具有拘束力，在受要约人承诺之前，可以随时撤销，即使要约人在发出要约时表示不可撤销。{8}据此我们可以得知要约是否可以撤销，各国制度不同，英美法原则上肯定，德国民法原则上否定，法国民法则介于二者之间。

《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定，在未订立合同之前，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人，要约得予撤销。如果要约明确写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，或受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销而且已根据对要约的信赖行事，则要约不得撤销。我国合同法借鉴了该经验，于《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”笔者认为，允许要约人撤销已经生效的要约，必须有严格的条件限制，否则必将在事实上否定要约的法律效力。那么，如何对要约的撤销作出限制呢？我国《合同法》第19条作出了明确规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

（二）要约实质拘束力

要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。{9}一般情况下，只有受要约人才享有作出承诺的权利，其他人对该要约不享有承诺权。是否作出承诺是受要约人的权利，并不负有必须承诺的义务，受要约人可以承诺，也可以不予承诺。只有在强制缔约的形式下，受要约人才负有承诺的义务。{10}受要约人的承诺权，有认为是期待权，有认为是形成权，也有认为是一种法律资格。此纯属理论上的争议，不具实益。无论采取何种见解，此承诺权不是合同法第条所称的权利，不成为债权人代位权的客体，也不是侵权责任法上所称的权利。承诺作为受要约人的意思表示，可以撤回。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺一经到达即发生效力，合同即为成立，不存在承诺的撤销性问题，合同当事人可依据合同解除规定来解除合同。

关于受要约人的承诺权，笔者认为有重要的两点需要说明。一是承诺权的能否继承性问题。受要约人死亡时，其继承人得否对要约为承诺而成立合同？关于此点，有三种不同见解：郑玉波先生认为承诺的地位，得为继承。另一观点认为受要约人对要约承诺的资格不属于继承的客体，继承人无法予以继承。{11}还有一种观点认为，针对受要约人死亡的情形，不能以要约继续有效为原则，只能就要约的内容根据具体情形来确定要约是否继续有效。{12}也即承诺权原则上不得继承，但若要约并非注重个人因素，则受要约人的继承人得以自己为受要约人而为承诺。上述争议在处理案件时并无太大区别，如甲致函医生乙，请乙为其治病，在要约发出后未到达前或要约生效后未承诺前乙死亡，因为此要约注重受要约人的个人性质，无论采取何种观点，乙的继承人都不得对要约承诺而成立合同。在其他非注重受要约人个人性质的情况下，继承人能否承诺，笔者认为应当视要约人有无与继承人订立合同的意思而定，若有此意思，则继承人可以作出承诺成立合同。另一点是承诺权的能否让与性问题。受要约人能否将其因要约而生的法律地位让与第三人，使第三人享有承诺权，而与要约人成立合同？对此，原则上应当可以让与，然此涉及当事人尤其是要约人的权利义务，非经要约人同意，不得为之。{13}

三、要约拘束力的排除

以德国为代表的许多国家民法设立了要约拘束力排除制度，我国《合同法》第14条对要约下了定义，似乎排除了要约附“不受拘束”条款的可能，有学者对此作了研究。{14}要约拘束力排除的效力及法律后果如何，学者见解不一：（1）胡长清、王伯琦等学者认为，要约拘束力排除是指要约人可随时撤销、限制、变更或扩张其要约。如果受要约人作出了承诺则合同成立，不再发生排除拘束力的问题。{15}（2）有学者认为，要约拘束力排除是指即使受要约人作出承诺，要约人也不受拘束，故此项要约具有要约邀请的性质，不是真正意义上的要约。只有在受要约人作出承诺后，要约人不即为拒绝，应视为默示接受，合同即告成立。{16}（3）有学者认为，不能将拘束力排除的要约和要约邀请混为一谈。要约邀请，相对人根本无法承诺。而拘束力排除的要约，相对人仍有承诺的可能。与一般的要约不同，一般的要约，相对人只要做出承诺，即成立合同，而拘束力排除的要约，相对人即使作出承诺，是否成立合同的权利在于要约人。{17}（4）孙森等学者认为，要约拘束力的排除不但指在受要约人为承诺前得限制、变更或扩张其要约，即使相对人作出承诺，也可主张合同不成立。{18}（5）有学者认为，排除拘束力的要约，应根据具体情况确定其性质。一般情况下应确定为要约邀请，有些情况下宜确定为保留撤销权的要约，有些情况下可认定为已成立合同所附条件。{19}

笔者认为，要约人所做出的不受拘束的保留，例如，以“保留自由”、“排除拘束力”、“无义务”或“中间出售保留”等表述所做出的保留，意味着要约不仅于承诺表示到达之前可以被撤销，而且要约人保留在承诺到达之后的决定权。换言之，他依然可以在承诺表示到达之后通过不迟延地表示他不承认合同来自由予以撤销。在这一情形中，如果要约在承诺表示到达之后没有不迟延地提出异议，则合同成立。有鉴于此，要约拘束力的排除比要约邀请所包含的内容更多，在要约邀请的情形中，合同一般于要约邀请人作出承诺时成立。设立要约拘束力排除制度，制定排除要约拘束力的特别规定，使要约人可以斟酌各种情形，特别是瞬息万变的市场信息，而控制其订立合同的法律行为，有利于维护市场交易主体，尤其是要约人的利益。

注释

{1}王利明：《民商法研究（一）》，法律出版社1991年版。

{2}刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第548页。

{3}王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第128页。

{4}伍玉功、郑太福：“论要约的法律效力”，载《湖南师范大学社会科学学报》2000年第5期，第33-36页。

{5}王利明、崔建远：《合同法新论-总则》，中国政法大学出版社2000年版，第147页。

{6}同注3引书，第132页。

{7}陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第43页。

{8}杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1999年版，第46页。

{9}王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2006年版，第408页。

{10}崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第38页。

{11}转引自同注4引文，第36页。

{12}[德]维尔纳.弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第773页。

{13}同注3引书，第131页。

{14}张定军：“论‘不受拘束意思表示的效力”，载《环球法律评论》2009年第3期，第88-96页。

{15}同注3引书，第132页。

{16}梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第122頁。

{17}郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第42页。

{18}同15。

{19}同注14引文，第88页。

[作者简介]陈振涛（1995-），河南商丘人，郑州大学法学院2011级本科生，法学专业。