网络知识产权损害赔偿数额的确定

郭军伟 赵海洋

摘要：由于知识产权的自身特性，使得侵权行为具有隐蔽性和复杂性，侵权责任赔偿数额的确定不像其他民事损害赔偿案例那样简单明确。目前，我国并没有统一的赔偿数额标准。笔者在查询相关资料后，对这一难题的解决方式进行了归纳和总结。

关键词：网络；知识产权；损害赔偿数额

近年来，随着网络深入人心和网络商业的推广，网络知识产权侵权案例屡见不鲜。其中，知识产权损害赔偿数额的确定，就成为知识产权案件中的难点。

一、目前实践中的做法

就目前的司法实践而言，无论当事人还是法院，都在损害赔偿数额的确定方面做出了相当的努力，但是却未能达到预期的效果。原因如下：

（一）从权利人的角度入手

1、权利人提交的证据未被采信。例如，2011年11月，东芝公司对爱国者公司USB PLUS系列连接器专利的侵权案，西安市中级人民法院一审判决东芝公司停止销售包含爱国者USB PLUS接口技术的笔记本电脑产品，并赔偿经济损失20万元。根据实际损失赔偿；实际损失难以确定的，根据侵权人获益赔偿；前面两项都没有确定的，根据专利许可使用费一定倍数赔偿；前面三项都不能确定的由法院在一万元以上一百万元以下根据一定的要素酌定赔偿数额。由此可见，权利人的维权有所限制。

2、权利人的证据被采信或参考。例如，原告韩国EST软件公司是是网络游戏软件著作权人，被告上海摩力游数字娱乐有限公司是该游戏在中国大陆地区的商业运营商。双方协议：被告运营游戏的期限为自该游戏商业运营之日起2年。假如被告自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺延一年。但是2年后，该游戏的毛收入并未超过2亿元，原告要求终止协议，被告没有理会，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。法院委托鉴定机构进行了鉴定，结论为原告采取的措施符合行业要求。因此被告败诉。根据原告提供的相关证据，判令被告赔偿原告三百万人民币。

虽然上述两案具体情况不同，权利人维权诉求也有相反的结果，但是仔细推敲不难发现，原告需要对其主张的损失数额加以举证。

（二）从侵权人的角度入手

虽然侵权的被告对相关侵权行为不负有举证责任，但是，为了否定原告的主张，免除或者减轻自己的责任，被告往往也会通过举证的方式将案件引向对自身有利的方向。证据问题制约损害赔偿数额的确定问题。

二、对实践中做法的剖析

权利人在主张损害赔偿时，必须尽到举证责任，否则其主张难以得到支持。但在知识产权侵权案件中，侵权获利证据往往被侵权人所掌握，而这些证据又具有隐蔽性和时效性等特点，权利人在举证中就有各种困难。

（一）证据的时效性

网络技术的应用，给人带来许多方便，但也存在各种问题，网络数据瞬息万变在所难免，某些对权利人这一时刻有利的证据，在下一刻可能就丧失了其意义。这样，权利人的举证就会受到限制，从而影响其权利的维护。

（二）证据的独享性

在某些知识产权纠纷中，侵权人往往会利用其对侵权平台的占用，拒不提供有利于权利人的证据，如此，权利人也无计可施。另外，侵权人也可能依靠自身权限，对所属终端平台数据进行修改。具体到我们讨论的网络知识产权纠纷中，某些对侵害者不利的证据，侵害人可以进行修改。

（三）证据的复杂性

网络具有复杂性，各平台利益的分配不尽相同，参与者更是为数众多，面对数量如此庞大的调查对象和证据搜集量，权利人一般会力不从心。在网络知识产权纠纷中，对证据的过度依赖使其成为权利人维权的瓶颈。

三、损害赔偿数额确定的建议

（一）坚持损害赔偿数额的确定原则

在涉及网络的知识产权案件中，“全部赔偿原则”仍应遵循，但对这一原则的把握不能过于机械，也必须坚持“酌定赔偿原则”，使判决结果更加科学、合理。

1、酌定赔偿原则之必然性。酌定赔偿原则存在的必然性是由全部赔偿原则自身存在的问题决定的。网络知识产权损害的虚拟性使得权利人对损害数额难以确定。在网络侵权中，侵权者的获利与权利人的损失并不一定完全等同，这也使得全部赔偿原则可能难以完全弥补权利人的损失。综上，酌定赔偿就成了损害赔偿数额确定中的首选。

2、全部赔偿原则的必要性。首先，酌定赔偿原则被作为确定赔偿数额首选的主要原因是证据的缺乏使权利人的损失和侵权人的获利都难以确定，但这不能排除个案中存在权利人有充分证据证明损失数额或侵权人有证据证明侵权数额的可能性。其次，全部赔偿原则促进权利人积极寻找证据，最大限度地实现公平正义。

综上，在确定网络知识产权损害赔偿数额时必须坚持，以酌定赔偿为原则，以全部赔偿为补充。

（二）完善损害赔偿数额确定中的举证

1、建立证据保全制度。证据保全制度是保护侵权人侵权证据的重要手段，是维护当事人合法权益的必要方式。

2、确定浮动证据标准原则。在实践中，由于市场经济的调节，权利人对其损失数额或侵权人对其获利的确定有不小难度，必须坚持以经济规律为杠杆来确定证据的标准。

3、坚持举证妨碍规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。规范举证责任势在必行。

（三）考虑影响损害赔偿数额的其他因素

1、“网络”的范围。网络知识产权中的“网络”在不同的條件下有不同的范围，具体来说有互联网和局域网之分，这一范围可直接影响数额的大小。国际互联网，上传的数据信息传播范围广。如果知识产权在这一网络中传播受损，那无疑会使权利人的损失比小范围网络的损失大得多。网络这一因素必须在数额确定中得到考量。

2、侵权的复杂性。网络知识产权侵权与普通侵权案件比，有许多自身特点：第一，网络知识产权侵权中，侵权人可能众多，侵权人的确定有时候比较困难。其次，由于网络技术的应用，网络共同侵权行为突破了传统共同侵权范围。

3、当事人的表现。网络知识产权案件中，赔偿数额的确定很大程度由法官的主观认识酌定做出。如《专利法》第六十五条的规定可以概括为：根据实际损失赔偿；实际损失难以确定的，根据侵权人获益赔偿；前面两项都没有确定的，根据专利许可使用费一定倍数赔偿；前面三项都不能确定的由法院在一万元以上一百万元以下根据一定的要素酌定赔偿数额。

四、总结

“对于知识产权侵权损害赔偿数额的确定，是知识产权诉讼过程中的最后环节，也是对民事责任最为具体和直观的体现。一个完美的判决，不仅体现在其对法律关系的清晰界定和对侵权事实的全面分析上，更反映在其对于民事责任恰当分配上。损害赔偿数额的正确确定，既是对权利人的有力保护和对侵权者的严厉惩戒，也会为整个社会树立起一种正确的价值取向，这也是业界一直如此重视对于知识产权损害赔偿问题进行研究的重要原因。”①（作者单位：西南民族大学）

本项目由西南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金项目支持

注解：

①宿迟：“知识产权民事诉讼相关程序问题，载于《中国知识产权报》2008年7月9日第7版

参考文献：

[1]杨伯勇，北京市第一中级人民法院知识产权审判庭课题组：网络知识产权案件审判实务，法律出版社.

[2]須建楚，张晓都：TRIPS协议的规定与我国新修改的专利法、商标法和著作权法中的几个问题[J]电子知识产权，2002，（4）：58-60.

[3]孟祥娟：版权侵权认定[M].北京：法律出版社，2001.270.

[4]曾世雄，损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2001年版，第18页.

[5]荷兰民法典（第3、5、6编）王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第182页.

[6][上海]关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）（2010年7月28日上海市高级人民法院审判委员会第18次会议通过）.

[7]重庆市高级人民法院关于印发《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》的通知（2007年4月24日渝高法[2007]89号）.

[8]吴登楼：从TRIPS的要求谈我国知识产权定额赔偿制度的完善[J].电子知识产权，2002，（3）：47-50.