揭开神秘的面纱：民事诉讼标的识别理论的解放

易夕寒

摘 要：诉讼标的是民事诉讼法学者必须经过的一座桥，然这一重要概念却长期处于不休的学说论争中，这给民事诉讼理论体系的安定性带来了不小的冲击。因此，诉讼标的理论需要在长期的学说论争中妥协，从而寻获一条相对合理的解释路径。对于诉讼标的的认识应正本清源，从其设定本旨出发去探寻和了解其真意，进而合理择定其识别基准。同时，诉讼标的的识别基准还应辅以虑及一国之民事司法环境。在这样的前提下，旧实体法说是一种相对合理且适切的选择。虽然旧实体法说有其固有缺陷，但可以通过程序法和实体法的互动与协作，以制度联动的方式帮助旧实体法说理论脱困，使其在理论阐释和司法实践中发挥着双重功效与机能。

关键词：民事诉讼标的； 诉讼标的识别； 裁判逻辑

中图分类号： DF52文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）02002210

一、诉讼标的与诉讼标的识别的衔接

日本学者井上治典教授曾说：“诉讼标的概念，对学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就像一座必须经过的桥。”[1]6 因此，何为诉讼标的？诉讼标的为什么需要识别？如何识别？这一系列问题就成为诉讼标的研究乃至整个民事诉讼法学理论研究所必须要回答的基础性命题。

诉讼标的一词肇始于德国法，其德文表述为“Der Gegenstand”，意即“纷争的对象”， 学者间另称尚有“诉讼上之请求”、“审判之对象”、“诉讼之对象”等[2]。但何为纷争的对象？诉讼标的的德文原意因其过于宏观与抽象，仍不能让人明了诉讼标的具体为何。因此，诉讼标的需要被识别，纷争对象需要被具体化或翻译为诉讼法上的概念或语言。而这套从宏观到微观的细致化工程就是整个诉讼标的识别理论的作业过程。在这样的认识背景下，诉讼标的与诉讼标的识别二者之间的关系可表述为一种宏观到微观或抽象到具体的对应、衔接关系。诉讼标的识别也因此成为了诉讼标的理论的核心，占据着其几乎全部的蕴含，当诉讼标的被具体化识别后，诉讼标的的数量情况抑或单复数标准就会自然显现。所以对诉讼标的理论的研究，不可避免地会直面诉讼标的的识别。不过，在深入诉讼标的识别理论之前，有必要先对大陆法系民事诉讼裁判逻辑予以一定了解，从而为诉讼标的识别理论的推进提供分析框架和描述基础。

二、大陆法系民事诉讼裁判逻辑：以给付之诉为分析中心

以实定法为依托，大陆法系民事诉讼裁判严格遵循三段论的演绎式逻辑推理：以成文法为大前提，事实为小前提，在演绎中导出结论。中村英郎先生通过分析对比两大法系的诉讼观念和思维认为：大陆法系民事诉讼系“规范出发型诉讼”，而英美法系民事诉讼则是“事实出发型诉讼”[3]。具体而言，大陆法系民事诉讼裁判逻辑体现为：当纠纷发生之后，作为原告方当事人首先应借助实体法框架，从纠纷中提炼出受损权利类型，而实体法作为规范的前提，早已对民事主体已然享有或可以享有的权利进行过类型化处理，如果原告所提炼的受损权利在实体法上能够找到与其对应的权利类型，那么由于权利在受到损伤后，作为权利保护手段的请求权会在受害人的主观世界中自动衍生，于是法官的审理中心就是判断原告主观世界中的权利保护手段之请求权是否存在。而实体法在请求权确认上采“行为模式加法律后果”，即“如果A，那么B”的条文构造模式（A是法律规定的构成要件，B为法律后果）。所以此时原告的任务就在于对经构成要件过滤和裁剪后所形成的要件事实进行证明，如果证明成功，法院会确认其请求权存在，从而支持原告具体的诉讼请求；若证明失败，法院会否定原告主张的请求权，从而其具体诉讼请求会遭驳回。

三、诉讼标的识别理论的切入

诉讼标的的识别，是为了确定具体的纷争对象，而何为纷争的对象？用最通俗的语言予以描述就是：当事人究竟在吵一件什么事（当事人角度），或者法官要予以裁判的又是一件什么事（法官的角度）。对于诉讼标的的识别，不同的理论通过不同的进路给出了不同的答案，以上述裁判逻辑图示为分析模型，现分述如下：

（一）旧实体法说：以实体法上的请求权主张为识别基准

旧实体法说将给付之诉的诉讼标的识别基准划定在上述图示的第三格内容，即以实体法上的请求权主张作为纷争的具体对象，基础事实能被多少个实体法评价，就会出现多少个实体法上的请求权，从而也就会出现多少个诉讼标的。

（二）诉讼法说：以基础事实、诉讼请求为识别基准

1.二分支说：以基础事实和诉讼请求为识别基准

二分支说以上述图示的第一格和第四格内容为诉讼标的的识别基准，当基础事实或诉讼请求（1）中有一项为多数时，则认为诉讼标的为多个。

2. 一分支说：仅以诉讼请求为识别基准

一分支说以上述图示的第四格内容为诉讼标的的识别基准，当诉讼请求为多个时，诉讼标的为多个。

（三）新实体法说

1.尼克逊的学说

尼克逊对请求权竞合的概念进行了重组。他指出，因同一基础事实所致的请求权竞合只是请求权基础竞合，真正的请求权竞合应该是基于不同的基础事实产生的数个实体法上请求权的竞合。

2.亨克尔的学说

亨克尔的学说特点，在于他将实体法上的请求权以其机能、作用为标准划分为“分类作用的请求权”、“法律适用作用的请求权”、“经济作用的请求权”。其中与诉讼标的单复数和异同问题直接相关的作用是请求权在经济上的作用。同一事实关系所发生的几个请求权，其权利人在交易处分时，如果只能作单一处分，那么只能认为他仅有单一的经济作用请求权。简而言之，亨克尔认为，判断请求权单复数的一个标准是以权利人在交易处分上可将其请求权作多少次处分[4]66。

3.里默斯帕克的学说

里默斯帕克将请求权分为两个部分：一部分为“法律手段”，另一部分为“法律地位”。所谓法律地位，指取得价值之期待，保有受领价值权限的具体取得希望；而法律手段则是实现此种法律地位的方法。简而言之，里默斯帕克认为，在请求权内容二分理论下，诉讼标的指的是法律地位，而不是法律手段。

（四）我国台湾地区的诉讼标的相对论

我国台湾地区的诉讼标的相对论之见解，核心在于允许原告在处分权主义之下选择、特定其所欲提示请求法院裁判之诉讼标的，原告不但可以选择以旧诉讼标的理论下之“实体法上请求权”作为诉讼标的，亦可以选择以新诉讼标的理论下之“求为给付之地位”作为诉讼标的，原告甚至可以选择以“纷争事实”之本身作为诉讼标的[5]。这即指我国台湾地区将划定诉讼标的基准之权限交由原告加以掌握，而非经由立法者透过立法方式加以决定。此说最具魅力之处在于，尊重当事人的程序主体地位，赋予其选择诉讼标的划定基准的权利。同时，为配合当事人的诉讼标的选择权，立法还扩充了法官之阐明义务，要求法官公开心证及表明法律见解，进而防止突袭裁判的发生。

四、诉讼标的识别理论评析及识别基准择定之考量因素

（一）诉讼标的识别理论评析

为了更恰如其分地对诉讼标的识别理论进行分析，笔者拟以经典的“电车案”为例进行展开，同时辅以图2为之说明。

甲乘坐乙的电车，因乙急刹车致甲受伤，甲遂要求乙赔偿。按照旧实体法说，此例因存在健康权侵权损害赔偿请求权和旅客运输合同违约损害赔偿请求权两个请求权，遂导致两个诉讼标的存在，而基于同一基础事实存在多个诉讼标的，就可多次诉讼，这一点是旧实体法说不被容忍且屡遭诘难之处。诉讼法说正是为了克服旧实体法说在请求权竞合的场合下诉讼标的为复数的窘境才应运而生的，但诉讼法说在努力克服旧实体法说缺陷的过程中，同时又暴露了自身的不足。笔者认为，诉讼法说所暴露出的缺陷比起旧实体法说完全是有过之而无不及。仍以“电车案”为例，无论是二分支说还是一分支说均将诉之声明作为识别诉讼标的的一种手段，但问题是，诉讼法说的学者在言说电车案的损害赔偿时均将损害赔偿抽象化或集合化了，他们将损害赔偿作为一个整体在进行把握，并想当然地认为无论以侵权还是违约的方式所要求法院判决的赔偿额是一样的，且为了相同的给付而赋予两个诉讼标的实属不该。此番论述乍听在理，深究不然。违约和侵权作为实体法赋予受害人的两种权利保护路径，在它们各自项下所能够主张的具体诉讼请求是不一样的，最具差别意义的是在一般情形下，违约请求权不能主张精神损害赔偿，而侵权请求权则可以。仅此一点就可以说明，在不同的权利保护路径下，受害人可以得到的救济额度是不一样的，更何况在违约请求权与侵权请求权下具体的诉讼请求都可表现为复数。在“电车案”中，无论原告以何种请求权起诉，至少他能够获得赔偿的损失项目有 “医疗费”、“护理费”、“交通费”、“误工费”等。因此诉之声明在此情形之下已呈复数状。按诉讼法说（无论是二分支还是一分支）的观点，当诉之声明为复数时，则诉讼标的为复数，那么以此为标准，电车案中的原告可以第一次仅起诉“医疗费”，第二次再起诉“护理费”，第三次起诉“交通费”，第四次起诉“误工费”，这种操作方式无疑是我们无法接受的。因此，诉讼法说同样陷入了旧实体法说的理论困境。另外，诉讼法说在诉讼标的识别上试图彻底脱离实体法，这种尝试同样已遭致诸多指责，因此诉讼法说于理论和实践应不足为取。

而在新实体法中，尼克逊认为，同一基础事实所致的请求权竞合只是请求权基础竞合，而真正的请求权竞合应当是不同的基础事实所致的请求权竞合。以此为准据，尼克逊其实已经悄然将关注的视角从请求权身上进行了转移，明修栈道，暗度陈仓，此时与其说他坚持的是以实体法上的请求权来对诉讼标的进行识别，不如说他已经将案件基础事实作为诉讼标的识别的基准了。尼克逊实质上是在以上文裁判逻辑图示中的第一格内容进行诉讼标的识别，即在他的内心深处已不知不觉认为一个案件基础事实就是一个诉讼标的。这种思维也应当是对诉讼标的最为朴素的认识，因为一件纷争事实，遭受一次法律评价，进行一次民事诉讼，这种观点听上去似乎完美无瑕。然而，就算是理论视角经过这样的移转，它能够彻底解决之前旧实体法说所面临的请求权竞合场下诉讼标的为复数的难题吗？笔者认为，其实不然。在一些特殊的情形下，虽然基础事实为复数，但不必然可以多次诉讼。例如买卖合同中的买方，为给付买卖价金而签发票据交付给卖方，在这种情况下买卖合同的订立和票据的签发是完全不同的事实关系，根据尼克逊的学说，此时买卖合同的价金请求权与根据票据关系所产生的票据请求权是两个不同的请求权，那么就自然应当存在两个不同的诉讼标的。而吊诡的是，原告不可能受领两次给付，旧实体法说所面临的请求权竞合之问题在尼克逊的学说场合下同样无法避免。再观亨克尔与里默斯帕克的学说，他们的学说实质在于关注到受害人只能受领一次给付，只不过前者在理由定位上将之付诸于处分上的单一性，后者将理由定位于法律地位的一次赋予。在他们的学说下，实体法上的请求权只是达成一次给付的不同手段，手段可以有多种，但目的只有一个，不能因手段的多样从而认为目标（诉讼标的）也是多个。从裁判逻辑图观察亨克尔与里默斯帕克的学说，在图示的四格内容中似乎已找不到与受领给付地位相对应的项目，这种跳脱大陆法系裁判逻辑的学说具有正当性吗？笔者认为，如果诉讼法说丧失与实体法的勾连已令其在理论阐释上备受责难（诉讼法说的诉讼标的识别基准尚停留在裁判逻辑图中，上文已述），那么亨克尔与里默斯帕克的新实体法说已经比诉讼法说走得更远，它已经跳脱了大陆法系的裁判逻辑，他们的理论已在这种大跃进中丧失了根基，变得不接地气，从而走向了玄虚化。按照亨克尔与里默斯帕克的观点，在“电车案”中，受害人只能为一次受领给付，在这种情形下，诉讼标的只能是单一的。但尖锐的问题在于，受领给付的单复数判断基准为何？最为重要的一点是，在跳脱大陆法系裁判逻辑图后，亨克尔与里默斯帕克的诉讼标的学说早已远离诉讼标的设题讨论的本旨。诉讼标的是纷争的对象，诉讼标的识别意在明定当事人究竟在吵一件什么事，而“受领给付地位”这个玄之又玄的东西根本不是当事人在诉讼中争议的焦点和对象。当事人在诉讼中始终关注的是自己会否胜诉，自己的请求会否得到法官的支持。而“受领给付地位”这个东西，只是为了试图说明诉讼标的的数量情况，它根本不是诉讼标的本身。由此可见，亨克尔与里默斯帕克误以诉讼标的的单复数标准为诉讼标的本身的学说观点，无疑已经偏离了诉讼标的原初设定的讨论主题，他们的学说缺陷也已昭然若揭。另外，按照亨克尔与里默斯帕克的观点，“电车案”中的受害人只能受领一次给付，而侵权或违约作为损害赔偿达成的两种法律手段，由于诉讼标的在受领一次给付下只有一个，所以受害人只能在违约或侵权之间做出选择，在二选一的选择做出之后，无论原告胜诉或者败诉，都不能再求助于另一种手段。退一万步讲，假设这种学说可以成立，但这种操作方式若要能够实现，它必须具备的前提是当事人深谙法律，知晓基础事实在实体法上拥有多少个请求权，知晓根据何种请求权进行诉讼最易胜诉（2）。不过这种以当事人为法律专家的前提假设，在如今社会高度分工和专业高度分工之现状和趋势下无疑完全不具备可实现性，甚至连可期待性都完全不具备（3）。新实体法说尽管试图在诉讼标的识别理论上另辟蹊径，但它项下的三种学说都因自身与生俱来的缺陷而无法成为诉讼标的理论争鸣的终结者。

反观我国台湾地区之诉讼标的相对论，它似乎是在诉讼标的理论各有缺陷且僵持不下的格局下所呈现出的一种折中观点。我国台湾地区的诉讼标的相对论，赋予了原告选择诉讼标的的权利，原告可在“实体法上的请求权”、“为求给付之地位”和“纷争事实”三者之间任选其一作为本案诉讼标的。暂且不论这种选择权赋予之正当性具备与否，仅凭上文关于受领给付地位的论述已可得出结论：“为求给付之地位”，不可能成为诉讼标的识别基准。并且，笔者认为，“纷争事实”由于其自身之特性，它永远也不可能成为纷争的对象，进而构成诉讼标的的识别基准。由于下文就考量因素的论述会涉及纷争事实能否成为诉讼标的识别基准这个话题，因此此处按下不表，具体论述见下文。

（二）诉讼标的识别基准择定之考量因素

吴英姿教授曾撰文批判诉讼标的如今的研究已呈“内卷化”（4）之势，理论的内卷化也把诉讼标的理论逐渐塑造成了“屠龙之术”，因其理论的深奥复杂和自相矛盾而无法付诸操作层面，与司法实践的具体要求渐行渐远，其实用价值除了供学者废九牛二虎之力把千层饼般的理论层层剥开后产生沾沾自喜的满足感外，并不为判例所青睐（4）。诉讼标的作为诉讼的客体，它是沟通各民事诉讼理论的纽带和桥梁，是民事诉讼的中枢神经。但这至关重要的基础性概念却长期处于争议之中，这不可避免地给民事诉讼理论体系的安定性带来强烈冲击。在旷日持久的学说论争中，诉讼标的识别理论因其长期的悬而未决早被誉为民事诉讼中的“哥德巴赫猜想”，许多学者试图绕过诉讼标的来研究民事诉讼，然这种不修根基的研究方法注定了其笔下的理论只会是空中楼阁。正如井上治典教授所说的：“诉讼标的概念，对学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就像一座必须经过的桥。”[1]6诉讼标的研究是民事诉讼法学者不得不打的一场遭遇战。有鉴于此，笔者尝试就此问题提出一些浅薄看法，以求教于大家。

笔者认为，采何种诉讼标的识别学说应将如下两点作为考量的因素。第一，诉讼标的识别应回归纷争对象具体化的本源，因诉讼标的原初面貌是诉讼的客体，也即“纷争的对象”，所以任何诉讼标的识别理论均应以此为出发点进行观点讨论。而何为纷争的对象，它所直面的问题正是两造当事人在诉讼中究竟在吵一件什么事；第二，采何种诉讼标的识别学说还应辅以虑及本国民事司法状况，包括国民的诉讼能力和法官的职业素养等（5）。

1.诉讼标的：两造当事人究竟在吵一件什么事

诉讼标的在宏观层面上的定义是“纷争的对象”，也即两造当事人究竟在诉讼中吵一件什么事，而这件事究竟为何、应当如何识别，则又是微观层面的东西。诉讼标的识别所要解决的问题正是要说明当事人在诉讼中吵的这件事是什么。为了说明微观层面的诉讼标的如何识别，笔者仍借大陆法系裁判逻辑图为分析模型予以论述。

大陆法系的裁判逻辑在于，从纠纷事实中提炼受损权利类型，当事人对照受损权利所自动衍生之请求权构成要件对要件事实予以证明，若证明成功则赋予此等请求权发生效果，进而支持其具体的诉讼请求；但若证明失败则不赋予请求权发生效果，从而驳回当事人的诉讼请求。从裁判逻辑图入手，案件基础事实可否成为诉讼标的？将案件基础事实视为诉讼标的在我国已有学者对其表示支持，并高调宣称这种构想可以终结诉讼标的理论百年来的争鸣[6]。然支持者的这种宏愿能达成吗？假设案件基础事实为诉讼标的，也即当事人实际上吵的就是基础事实这件事，于是法官裁判的就只是乙究竟打甲没有、甲的损害究竟有多深，诸如此类。但需注意的是，基础事实的裁判不牵涉价值判断或权利义务分配的问题，就算是法官判断乙打伤了甲，紧接着的问题是“然后又怎样”？事实判断并不能当然带来权利义务的再分配，而当事人进行诉讼所追求的显然是一种既定利益格局的改变，而事实上的判断并不能当然带来这种效果。这一点在确认之诉确认客体的判断上体现得尤为明显。确认之诉在确认客体的定位上只将法律关系作为确认客体，并明确排除事实关系作为确认客体的可能（确认证书真伪是唯一例外）[7]。之所以作这样的考虑，也正是因为对于事实进行确认并无任何法律上的意义，何况以基础事实作为诉讼标的在裁判逻辑上有逃向英美法系“事实出发型诉讼”之嫌，这已与大陆法系的裁判思路不符。因此，基础事实不能够成为识别诉讼标的的基准。这也正是笔者对我国台湾地区诉讼标的相对论中以纷争事实作为诉讼标的的观点存有质疑的理由所在。

若受损权利类型是诉讼标的，情况又会怎样？若受损权利类型被认为是当事人争吵的事项，在电车案中，也即当事人吵的是原告究竟是否拥有“健康权”或“旅客运输合同债权”这项内容，但问题是这种假设只是一个伪命题。健康权是实体法早已赋予我们理所当然的权利，它与自然人如影随形，这不证自明，当事人争议的显然不是健康权原告具备与否。而对于旅客运输合同债权，虽然这类权利不像具体人格权那样会与自然人如影随形，有时其存否会成为两造当事人争议的对象，但这并不意味着合同债权本身的存否在电车案中必然会成为诉讼标的。在电车案中，完全有可能双方当事人对旅客运输合同的存在均无质疑，双方争执的只是原告能否要求被告赔偿。如此，法官将当事人争议的焦点放在合同债权上完全是没有抓住纷争的中心。退一万步讲，即使当事人双方对合同债权的存否抱有疑义并对其进行争执，但合同债权存否只是判决理由中的判断，它只能作为诉讼标的的前提，不是诉讼标的本身。因此诉讼标的的识别基准不应当被划定在最小权利类型项上。

若诉讼请求是诉讼标的，情况又为如何？此种假设下，诉讼请求被认为是当事人争吵的事项，即双方争执的是被告是否应当赔偿原告医药费、误工费等。正如前文所述，诉讼请求在请求权下通常具有多个项目，因此以诉讼请求作为诉讼标的识别基准的划定对象，其纷争解决的容量太小，遮断范围太窄，而且在可以提起多个诉讼请求时，单个的诉讼请求不能反映当事人争吵事项的全貌。

逐一排除下来，诉讼标的的识别基准看来只能被划定在主张的实体法上的请求权项上，也即当事人吵的其实是原告对被告是否拥有实体法上的请求权这件事。那这种假设是否合理呢？当纠纷发生后，如果一方的权利受到侵害，在受害人的主观世界中，会自动衍生出此受损权利的保护性权利——请求权。受害方在进入诉讼前一般会私下行使其主观世界中的请求权请求加害方进行赔偿，如果加害方承认受害方的请求权，认为自己确有侵害对方，则会自动履行。若加害方认为自己没有侵害对方，对方不能向自己行使他所认为存在的请求权，或者加害方虽明白自己有侵害对方，但他很蛮横就不自动履行，则受害方的请求权在自力救济的方式下已无能为力，他只能转投法院，请求法院确定其享有对加害方的损害赔偿请求权。于是乎，整个诉讼所要解决或判断的事情就是原告是否享有对被告的损害赔偿请求权。在电车案中，无论原告以侵权还是违约的方式进行诉讼，原被告争执的中心均在于原告的侵权损害赔偿请求权或违约损害赔偿请求权是否成立或具备。在以主张的实体法上的请求权作为给付之诉的诉讼标的识别基准的思路指引下，整个纠纷的争执中心可被清晰划定，无论纠纷如何复杂，当事人攻击防御方法的展开即以围绕原告主张的请求权而进行，整个诉讼的运行在请求权主张这根主线的穿插下会变得井然有序，不至引发无序辩论或审理失焦的现象出现。由此可见，将主张的实体法上的请求权作为给付之诉的诉讼标的识别基准符合诉讼程序的内在运作机理，程序结构在这样巧妙的理论布置和思维安排下已折射出饱含逻辑理性的智慧光芒。综上，从两造当事人究竟在吵一件什么事的角度言，给付之诉的诉讼标的识别基准应当被划定在主张的实体法上的请求权项上。

2.诉讼标的与民事司法环境

毫无疑问，我国目前的司法环境比起法治发达国家还有一定的差距，因此在诉讼标的识别基准择定上就必须考虑我国的民事司法环境。具体而言，诉讼标的在我国司法实践中应当具备可操作性，也即它应当契合我国的民事司法实践。就我国目前的司法状况而言，以旧实体法说作为诉讼标的识别基准不但在于方便法官裁判，使得既判力客观范围明确，而且当事人的攻击防御范围也较为容易固定[4]40-41。旧实体法说易于被理解的特性，也使得我国的当事人与法官在不自觉中长期以其作为诉讼标的识别问题上的行动指南。因此，以权利主张作为诉讼标的识别基准的旧实体法说在当下中国具有可行性与必要性。

综上，无论是从诉讼标的的设定本旨出发，还是着眼于当下中国民事司法环境的现状，以权利主张为识别基准的旧实体法说无疑具有相当程度的正当性（6）。而且需要特别强调的一点是，旧实体法说的功能意义不仅限于其作为诉讼标的识别基准之一种所带来的划定审理中心的积极效应，当把它作为诉讼标的识别基准的有力说后，旧实体法说更具魅力之处在于它能架接和贯通整个民事诉讼的理论体系，这对民事诉讼理论体系的整体构建无疑具有十分重大的功能意义和结构效应（7）。具体而言，在旧实体法说下，诉讼标的能与诉讼管辖、当事人适格、要件事实、证明责任、诉的合并、变更、既判力客观范围等理论完美契合与对接，诉讼标的因此具有了“贯穿于自起诉至作出判决”之基本性概念的地位，从而构成了所有诉讼法理论之共同性前提的“脊梁” [8]。尽管这种识别基准具有一定的缺陷，但这种缺陷并不是来源于诉讼法本身，而是来自于实体法上的请求权竞合和大陆法系固有的逻辑缺陷（8）。或许未来的民法学在经过发展之后，法律规则对社会生活的调整将边界清晰，不会出现重叠，那时请求权竞合现象将会被掩埋在历史的废墟之中，诉讼标的识别理论的争议几乎也会因此划下句点（9）。就算立足当下，对于旧实体法说的缺陷我们也应当进行宽松化的处理，绝不能动辄得咎。试问哪种诉讼标的识别学说没有缺陷？以演绎或归纳的逻辑推理在有限的认识与无限的社会现象中或许早已注定了它的不完美，完美的理论或许连上帝都无力塑造，时间会摧残一切也会塑造一切（10），我们能够做的只能是在相对的时间与空间内找到一种相对正确而适合的理论并尽力完善它，使其面临的困境减少，而不是某种观点有一点缺陷就解构，就放弃。须知解构容易，建构难，合理的建构则是难上加难。对于旧实体法说，其缺陷较多体现在请求权竞合的场下，而这种弊病也并不是无解决之道，以下就是本文有关助旧实体法说理论脱困的一些制度构想。

五、挣脱旧实体法说的理论困境：以程序法与实体法为双向视角的改革构想

（一）程序法视角的改革构想

1.扩充法官的阐明义务（11），宽待诉的变更

古典辩论主义近来已显示出其固有缺陷，因此大陆法系民事诉讼理论皆强调一定程度上之法官阐明义务。当纠纷发生后，当事人要从纠纷事实中提炼出受损权利类型，进而择定出实体法上的请求权作为本案诉讼标的，这对于不谙法律的当事人来说实有难度（12）。若原告择定之实体法上的请求权与法官的法律见解有差异，法官应当及时对当事人进行阐明，并引导当事人为诉的变更，从而避免无意义的诉讼继续进行。在旧实体法说下，若原告在择定实体法上的请求权时出现错误，而法官手起刀落地判决原告就此诉讼标的的诉讼败诉，则是没有太大的意义和价值的，因为原告还可以以另一正确的实体法上的请求权再次起诉。而与其这样徒生烦扰，不如在诉讼进行过程中法官及时开示自己的法律观点，并对当事人进行阐明，引导其进行诉的变更。而只要请求基础同一，诉讼标的变更并不会伤及对造当事人的防御利益，也不会导致诉讼迟延（13）。因此，扩充法官的阐明义务，宽待诉的变更可在一定程度上减小旧实体法说在请求权竞合下原告以一请求权起诉遭致败诉后，再以另一请求权起诉的诉讼耗费，使得诉讼在一定程度上趋于经济。

2.扩充法官的阐明义务，肯认诉的预备合并

当请求权发生竞合时，肯认诉的预备合并即允许原告为了预防诉讼因无理由而遭受败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的（称为本位之诉）无理由时，请求对第二位的诉讼标的（称为备位之诉）进行判决，在第二位的诉讼标的无理由时，请求对第三位的诉讼标的进行判决。诉的预备合并与诉的变更有异曲同工之妙，皆是在某一诉讼标的无理由后将本案诉讼标的调整为另一实体法上的请求权。在请求基础同一的前提下，这种调整注重继续利用之前的诉讼资料，它并不会废弃先前的诉讼进程。这样的合并或变更都具有促进诉讼经济价值目标达成的功效，也在一定程度上减小了旧实体法说在请求权竞合场下诉讼耗费的烦扰。

3.以正当程序为保障，适用预决事实效力规则

以正当程序为保障，适用预决事实效力规则，可谓是上述两种措施之兜底性补救方案。虽然立法可以扩充法官的阐明义务，进而引导当事人为诉的合并或变更。但诉究竟会否合并或变更的决定权掌握在当事人之手，法官并不能强制当事人进行诉的合并或变更。由此，旧实体法说在请求权竞合场下的固有缺陷已无可避免。的确，当事人在法官阐明之下固执地不进行诉的变更或预备合并是有可能会发生之事，但并不代表这种情况就一定无药可解。笔者认为，以正当程序为保障，适用预决事实效力规则，可以治愈旧实体法说的固有创伤。仍以电车案为例，原告甲在请求权竞合下先选择了健康权侵权损害赔偿请求权起诉乙，但因甲不能证明侵权责任构成要件中的加害人主观过错要件，因此甲遭致败诉。并且，在诉讼中，法官几度向甲阐明可以进行诉的变更（将诉讼标的变更为违约损害赔偿请求权）和诉的预备合并（将违约损害赔偿请求权进行预备），但甲固执己见，就不进行诉的变更或预备合并。如此，在旧实体法说下，甲虽在侵权之诉中败下阵来，但他还可以违约之诉再次起诉。这样的再次诉讼似乎看上去很不经济，不过只要适用预决事实效力规则，即便甲固执地在前诉中不进行诉的变更或预备合并，也并不可怕，因为这并不会给程序的运行带来过多的诉讼耗费。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”这一条在学界即被称为“预决事实效力规则”。具体而言，在侵权之诉中，甲就乙侵权责任成立的构成要件“主观过错”、“加害行为”、“因果关系”、“损害后果”皆进行了证明，只不过在主观过错要件上证明失败了，但其他三要件却是证明成功了的。而违约之诉与侵权之诉在责任构成要件上的区别，一般就仅在于“主观过错要件”。这是因为违约责任一般是无过错责任，即不以违约方的主观过错为责任构成要件。因此，若甲以违约损害赔偿请求权再次起诉，法官大可径行适用先前关于“加害行为”、“因果关系”、“损害后果”的审理结果，不必再次重复审理前诉已为处理的事实或争点。相反，如果甲先是以违约之诉起诉遭致败诉，原因是因果关系未能有效证明，后诉甲再以侵权之诉起诉，由于侵权之诉的责任构成要件也包括了因果关系，因此，除非甲能举出新的证据，甲的后诉会遭致败诉。在适用预决事实效力规则后，即便甲在法官阐明下固执地不进行诉的变更和预备合并，后诉的审理也已变得非常有效率了。

（二）实体法视角的改革构想：釜底抽薪——创设法条竞合制度

在大陆法系传统的国家和地区之中，德、日和我国台湾地区均承认请求权竞合理论，而法国则独树一帜地禁止请求权竞合。旧实体法说的诉讼标的理论的困境，根源于实体法上的请求权竞合，如果请求权的竞合问题能得以妥善解决，那么旧实体法说的理论困境将得到根本的解除。在承认请求权竞合的德、日和我国台湾地区，为了就请求权竞合问题做出圆满的回答，在理论上他们已创设了诸多学说，以缓解和消除请求权竞合所带来的理论和实务难题。具有代表性的理论，有经由三月章教授发起、奥田昌道教授予以深入的“请求权双重构造说”、四宫和夫教授的“请求权规范统和理论”、加藤雅信教授的“统一请求权说”以及拉伦次教授的“请求权规范竞合说”[9]。上述理论的提出，虽对请求权竞合所遭遇的困境予以了一定缓和，但并未彻底根除请求权竞合现象所带来的痼疾。而反观法国法，在禁止请求权竞合的立法态势下，请求权与传统诉讼标的理论均不会遭遇竞合之难题。由此而引发的深层次问题是：德、日等国以及我国台湾地区承认请求权竞合与法国禁止请求权竞合各自的原因是什么？既然请求权竞合带来了如此多的理论困境，承认其还有何必要？我国台湾地区的民法学者孙森炎先生认为，如果采用法条竞合说的理论主张，则在债务人不履行合同义务时合同债权请求权之权利主体不能主张适用侵权债权请求权规范，这样无异于剥夺了受损害方主体依据侵权债权请求权规范之规定请求赔偿的权利[10]。孙先生的观点显然值得商榷，在被告不履行合同义务的前提下，就算复以侵权请求权起诉，难道相对方就会履行了吗？被告履行义务与否不在于请求权为何，而在于他是否自愿。更何况，在被告不履行合同义务时，在判决做出后，原告完全可以申请法院强制执行，复以侵权请求权起诉徒显多余。另外，关于禁止请求权竞合即会伤及受害方请求赔偿的权利或伤及其诉权的想法，也是值得商榷的。在一般情形下，当纠纷发生后，受害方只能享有一个实体法上的请求权，毕竟请求权竞合的发生几率只占少数。如果认为当请求权竞合时只允许受害方以一个请求权起诉的立法会伤及受害方的诉权，那么那些大多数只能拥有一个实体法上请求权起诉的纠纷受害人是否天生就被立法剥夺了享有其他请求权起诉的权利？是否立法厚此薄彼地对某些纠纷赋予复数请求权起诉本就有违公平正义？显然，这样的认识是对立法的误读。一个纠纷经由一个请求权起诉，这本是天经地义的标准化配置。与其说在请求权竞合下只允许受害方以一个请求权起诉是对其诉权的剥夺和伤害，不如说这是受害方在请求权竞合下要求以两个请求权起诉的贪婪。诚然，请求权竞合现象的发生由于实体法的交合实所难免，但因此便赋予受害方多次诉讼的权利更值得斟酌。因此，采取某种解决之道对请求权竞合予以规整就显得尤为重要。笔者认为，在德、日以及我国台湾地区诸多请求权竞合理论成效甚微的情景下，采纳法条竞合说也未尝不可。而采法条竞合说有一必备前提，即能清晰明辨出各法条的位阶关系，当同一纠纷事实能被数法条予以评价时，则依特别法优于一般法的法理规则予以适用，从而排除请求权竞合现象的发生。不过，也有学者指出，并不是对所有的法都能按资排辈般地分出特别法和一般法。比如，侵权法与合同法，对于它们之间谁是特别法谁是一般法就不好下定论。笔者无力就我国迄今为止颁布的所有法律按资排辈般分出特别法与一般法，在此仅就侵权法与合同法的一般与特别之关系一陈管见。笔者认为，在侵权法与合同法之间，侵权法是一般法，合同法是特别法。其理由在于：侵权法是规范社会纷争的一般性或兜底性规则，它可广泛适用于普通社会成员之间，而合同法则不尽然如此。法谚早已有云：合同系当事人之间的法律。在合同当事人双方之间，既然他们已经由意思自治对各自之权利义务做出明确安排，法律应承认当事人的选择。也即，侵权法规范的是社会一般成员的加害行为，而合同法规范的是具有契约关系的特殊主体的加害行为。当合同法就某纷争无法规制时，方可由兜底性的一般保护法侵权法对纠纷予以调整。因此，对于合同法与侵权法的关系而言，前者是特别法，优于后者适用。

旧实体法说的理论困境根源于实体法上的请求权竞合，而请求权竞合现象是否会出现又根源于立法者的选择：如果立法者采法条竞合说，那么请求权竞合现象将灰飞烟灭般地不再出现，从而也釜底抽薪般致旧实体法说的理论困境胎死于腹中；如果立法者采请求权竞合说，那么请求权竞合现象在一定程度上会有所显现，从而旧实体法说的理论困境无法避免。虽然我国合同法第一百一十二条及其司法解释（一）第三十条在实然层面明确指出我国并不禁止请求权竞合，但在应然层面，我国是否有必要承认请求权竞合？笔者认为，殊值探讨。理论界应做好准备，以便为将来民法典的制定建言献策。当然，即便我国未来之民法典明确承认请求权竞合，这也不会给旧实体法说带来不可消解之适用困境，上述以程序法为视角所提出的三项脱困方案，仍能在请求权竞合场下发挥着巨大的效用，旧实体法说仍应成为诉讼标的识别基准的有力说。

六、结语

旷日持久的学说论争给诉讼标的这一概念带来了诸多不确定性，而这种不确定性也使得诉讼标的被蒙上了一层神秘的面纱。诉讼标的是民事诉讼法学者必须经过的一座桥。因此，诉讼标的的神秘面纱必须被揭开，诉讼标的识别理论也必须在妥协中得到解放。诉讼标的之本意为“纷争的对象”，用最通俗的语言可将其描述为“当事人究竟在吵一件什么事”。而诉讼标的识别的本旨就在于将纷争的对象予以翻译和具体化。因此在进行诉讼标的识别时，切忌将诉讼标的的数量标准作为诉讼标的本身。而在具体择定诉讼标的识别基准时，基础事实由于不具有法律意义而不应当成为纷争的对象；而诉讼请求由于常作复数状，以其为识别基准，遮断范围过窄，且不能反映出整个纷争的全貌，所以诉讼请求也不宜作为识别诉讼标的的基准；另外，受损权利本身由于要么是与自然人如影随形其存否不具备可争议性，要么于一般情形下其是作为诉讼标的的前提被写入判决理由，但都不会成为纷争的对象。而反观以权利主张为诉讼标的识别基准的旧实体法说则具有一定程度之正当性：它是当事人争议的焦点和法官审理的中心，完美地诠释着何为“纷争的对象”。当然，对于旧实体法说的采纳只是一个相对合理或折中的选择，它仍有着在请求权竞合场下诉讼标的为复数的这个与生俱来的缺陷。不过这种缺陷并不是不能克服，我们可以以程序法和实体法为双向视角寻求脱困方案。具体而言，程序法的脱困方案为：法官阐明义务的扩充；宽待诉的变更；肯认诉的预备合并；以正当程序为保障，适用预决事实效力规则。实体法的脱困方案为：创设法条竞合制度，让请求权竞合以及旧实体法说的适用困境胎死于腹中。在多管齐下的制度安排下，旧实体法说的固有缺陷可被限缩至最小值乃至消失于无形。因此，旧实体法说（权利主张）应成为诉讼标的识别基准的有力说，其一旦采纳便能在当下中国发挥着理论与实践双重的功效和机能。

注释：

（1）对于诉讼请求，我国实务中和理论上均称“诉讼请求”；《日本民事诉讼法》第133条称为“请求趣旨”，又称“请求旨意”；我国台湾地区“民事诉讼法”第244条称之为“应受判决事项之声明”，简称“诉之声明”。参见：邵明：《现代民事诉讼基础理论：以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社，2011年版，第171页。诉之声明是原告在起诉状中所主张的应受判决事项之声明，它相当于民诉法第109条中的“诉讼请求”。参见：严仁群《宽带诉的变更》，《江苏行政学院学报》，2010年第4期。本文同意两位学者的观点，亦认为诉讼请求与诉之声明、请求趣旨为同一概念。

（2）有人说这个问题可把增加法官的阐明义务作为解决之道，让法官阐明当事人有哪些请求权，但问题是就算法官阐明当事人有哪些请求权，作为不知法的当事人还是不懂依据何种请求权进行诉讼的胜诉几率更高。在此情形下，以一种法律手段的行使便不允许再诉的做法不具备充足的正当性。

（3）社会和专业高度分工下，就连法律专家内部都已经形成分工，民法学者不懂刑法，刑法学者不懂行政法这是太过于正常之事，就像眼科医生不会看骨科一样正常。随着社会分工精细化的加深，每个公民不可能都成为法律专家，更不可能都成为民事诉讼法的专家。

（4） “内卷化”是指一种社会政治、经济、文化模式发展到某个阶段形成一定的形式后就停滞不前，只是在内部变得越来越复杂而无法向新的、更高级的形式变迁的状态。参见吴英姿：《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》，2011年第2期。

（5）有观点认为，诉讼标的识别基准划定还应考察其与民事诉讼理论的体系效应，即诉讼标的被划定在何种范围应与四块试金石（重复诉讼、既判力客观范围、诉的合并、诉的变更）结合起来进行判断，因此四块试金石也应是诉讼标的识别基准划定所应顾虑的因素。但本文认为，诉讼标的与四块试金石的关系应是前者决定后者，即采何种诉讼标的识别学说，四块试金石会有相应的变化，而不是先确定四块试金石的应然状况再反推诉讼标的识别学说应当为何，这种做法是本末倒置的，何况四块试金石中的“重复诉讼”、“诉的合并”、“诉的变更”应当从诉的要素角度展开进行阐释，才能论述全面和充分，而诉讼标的仅为诉的要素之一，仅从诉讼标的角度对前三者进行考虑也有以偏概全之嫌，所以本文不将四块试金石纳入诉讼标的识别学说采纳应当考量的因素范围。

（6）虽然本文仅以给付之诉为中心分析了其诉讼标的识别基准，但旧实体法说在确认之诉和形成之诉中也能得到适用。具体而言，确认之诉的诉讼标的为要求确认的权利主张，形成之诉的诉讼标的为主张的形成权。

（7）既有民事诉讼理论虽然在诉讼标的上争议巨大，但在当事人适格、诉讼管辖、诉的合并、变更、既判力客观范围上又大多采旧实体法说来对其进行阐释。可见，旧实体法说的理论阐释张力极大。虽然诉讼标的与诉讼理论体系的关联性甚巨，但笔者不将诉讼标的与民事诉讼理论体系的协调性作为正面论述采纳旧实体法说的理由之一。因为笔者认为，诉讼标的是因，相应的体系效应是果，诉讼标的识别基准确定之后，民事诉讼理论体系自应有相应调整，不能本末倒置地先框定体系效应，反推诉讼标的识别基准。而目前在旧实体法说下的诉讼标的能恰好架构起整个民事诉讼体系，也并不是刻意为之，并不是先明定诉讼标的必须要有这种效用再反推其识别基准，这种体系效用应是旧实体法说被确立后自然所生之附随效果，当然这个效果因逻辑自洽美得无与伦比。

（8）大陆法系以实定法为前提，民事诉讼目的以权利保护说为有力说，诉讼即为了保护实体法上的权利，而请求权正好是受损权利的保护手段，若同一案件基础事实存在数个权利受损，那么自然就会衍生出数个实体法上的请求权，诉讼标的依旧实体法说就会有多个，但此时多个诉讼标的并不是请求权竞合的产物。比如在电车案中，乘客甲不仅健康权受损，而且自己的爱犬哈士奇也受到损伤，此时甲的健康权和财产所有权均受到损害，按大陆法系的思维出发，甲有两个权利受损，自然拥有两个实体法上的请求权。

（9）之所以只是几乎而不是绝对完全划下句号，是因为存在大陆法系固有的逻辑缺陷。

（10）德国著名民事诉讼法学家罗森贝克当年在证明责任分配领域提出了“法律要件分类说”，此理论一经提出，气贯山河，各国证明责任分配均视其为理论圭臬。“法律要件分类说”几乎无缺陷的理论构造，使得罗森贝克在证明责任分配理论上独孤求败。但随着时间的推移，现代民事诉讼的产生，其理论缺陷也逐渐显露，各国纷纷对所抱持的法律要件分类说进行修正。

（11）关于阐明的性质，究竟为“权利”、“义务”、还是“权力”，抑或“既是权利又是义务”在理论上有争议，本文认为阐明应为法官的一种“义务”。

（12）本文认为，原告在以旧实体法说择定诉讼标的时，立案庭的书记官应当协助原告进行请求权的选择，使不谙法律的当事人能够准确择定请求权进而正确确定本案诉讼标的。

（13）例如，在电车案中甲先以侵权起诉，但无法证明被告乙之主观过错（其他三要件甲均能证明），此时法官可阐明甲进行诉讼标的变更，改以违约起诉。由于违约是无过错责任，不考虑加害方的主观过错，在撇开主观过错后，违约责任的三个构成要件因果关系、加害行为、损害事实在侵权之诉中已被证明。所以在诉讼标的变更为违约之诉后，法官可不必重复审理违约之诉的三要件，直接适用先前于侵权之诉中就此三要件的审理结果即可。在请求基础同一及诉讼资料可资继续使用的前提下，这样的诉的变更将十分经济。

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责任编辑：刘玉邦