中英两国浮动抵押制度之比较研究

阎素强

【摘 要】《物权法》首次确认了我国的浮动抵押制度。这一制度无疑为市场经济主体融通资金，扩大再生产提供了更便捷的方式。但是，我国对浮动抵押的规定是相对粗糙。而英国作为浮动抵押制度的起源国，其对浮动抵押制度的研究是相当完善的。所以通过比较我国和英国的浮动抵押制度，笔者发现浮动抵押制度的本质特征不是抵押标的物的浮动性和未来性，而是浮动抵押人在正常经营范围内对抵押标的物的自由处分权。我国浮动抵押制度最大的问题是浮动抵押登记的粗陋和接管人制度的缺乏。只有这样，才能有效的解决浮动抵押与其他担保方式的冲突并最终实现浮动抵押。与英美法系和大陆法系都有联系的苏格兰的相关立法经验值得笔者借鉴。

【关键词】浮动抵押；冻结；接管人

一、浮动抵押制度的宏观介绍

标志着浮动抵押制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama， New Zealand and Australian Royal Mail Co一案的判决。而最权威也是被引用最多的对浮动抵押理解当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会一案时阐述的浮动抵押的三个特征，即（1）它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保；（2）在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化；（3）除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动。[1]P112

作为大陆法系国家，我国以前并没有浮动抵押制度。《物权法》第181条首次确认了浮动抵押制度。该条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营户可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。笔者希望通过比较两国在该制度上不同，明确浮动抵押制度的真正内涵，并完善我国浮动抵押制度，使其能更好的为中小企业融资服务。

二、浮动抵押制度的微观比较

（一）浮动抵押的设立主体

英国将浮动抵押的相关制度规定在公司法中，作为公司发行债券时常用的一种担保。在英格兰，所有公司均应有资格设立浮动抵押。但在苏格兰，只有法人公司（Incorporated Company）才能设立浮动抵押。[2]P52

我国《物权法》第181条对我国浮动抵押设立主题规定得相当的宽泛，包括企业、个体工商户和农业生产经营者。设立主体的范围扩大一方面显然有利于这些主体吸收投资，融通资金，为技术创新和再生产提供充分的资金保证；另一方面也会可导致银行等债权人的监督负担加重，债权难以实现。

通过以上比较可以看出，我国浮动抵押的设立主体的范围更为广泛。从长远来看，宽泛的设立主体的范围可能符合浮动抵押制度的发展方向，更有利于全社会资金的融通和社会财富的积累。但在目前的情况下，立法者忽视了在这一制度中处于主动地位的银行等金融债权人的利益要求，使他们的一些小额贷款变成负担。

（二）浮动抵押标的物的范围

在英国，浮动抵押的标的物是公司现在及将来的某一类资产或全部资产，包括各种财产。浮动抵押的标的范围没有特殊限制。浮动抵押标的既包括企业的不动产、动产和无形资产，也包括企业对外享有的各种财产性权利。[3]P43

我国浮动抵押的标的物仅限于与生产经营有关的四类动产。这四类动产除了生产设备外都有很强的浮动性，是流动性财产。而我国固定抵押的标的物也包括了生产设备、原材料、半成品、产品。这也从侧面证明了浮动财产上设定的抵押一定是浮动抵押的逻辑是错误的。浮动抵押的标的物的不同并未体现浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押的本质特征是债务人在正常经营活动中享有自由的管理权。浮动抵押标的物的浮动性和可转化性仅仅是这一本质特征的反映。[3]P44浮动抵押设定后，进入企业的这四类动产将自动成为浮动抵押的标的物。在浮动抵押期间流出的抵押财产，不再受浮动抵押的约束。浮动抵押人在正常经营的范围内自由处分抵押财产的权利。

通过上述比较可以看出，我国浮动抵押标的物的范围与英国相比是非常狭窄的。我国的浮动抵押更注重抵押物的未來性和流动性，而没有能明确规定浮动抵押人在正常经营范围下的自由处分抵押财产的权利。我国立法者也未明确：是在企业的这四类动产上整体设立浮动抵押？还是针对在每一类都可以设立浮动抵押？笔者认为：企业财产是由不动产、动产和财产权利所构成的一个整体，即企业财产结合体。企业财产结合体的效用和价值远高于单个的物或权利的结合。只有将法定四类动产看作是一个财产结合体，才可以最大限度地发挥企业财产的效用。

（三）浮动抵押之登记

英国浮动抵押的登记主要由政府部门的公司登记处来负责管理。公司登记官按照法律规定为每个公司提供登记册并根据公司法规定对需要做出登记的浮动抵押进行登记。苏格兰，为了限制抵押人的自由处分权，维护交易安全，不得再担保条款是法定的登记细目。当浮动抵押依照法律规定提交登记后，公司登记官将发放一份经其签署的登记证书。只要登记证书已经发出，登记手续即被视为按规定办理完成，登记证书是登记依法进行的最终证据。[2]P54

我国《物权法》第189条也十分粗略地规定了浮动抵押的登记。该条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗登记善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。但是，我国关于浮动抵押登记的规定过于简单，对当事人应当提交何种材料以及登记官如何进行审查以及登记的效力等均未进行规定。

从以上的比较可以看出，我国的浮动抵押登记制度实际上根本没有建立起来。学者们也搞不清浮动抵押登记到底要登记什么？是抵押合同还是抵押标的物？如果对标的物登记，那是要进行一般性描述呢？还是要进行详细描述？如果没有完备的浮动抵押登记制度，也就无法解决其与其他担保方式的优先顺序的冲突，更不能解决其对第三人的效力问题。

（四）浮动抵押的抵押物确定

在英国法上，抵押物确定被叫作冻结，又名封押、结晶。浮动抵押冻结之时，变成固着于担保范围内公司财产上的固定抵押，公司经营与处分担保财产的权力终止，而以前使抵押保持悬浮状态的那种力量现在被释放，“重力”的作用使其降落下来附着于当时在其效力范围内的财产之上。[4]P134冻结是浮动抵押实现的前提，是在浮动抵押转换为固定抵押时建立的一座桥梁。导致冻结的事件通常有公司终止经营；担保权人的介入；担保文件中规定的导致自动化冻结的事件。

我国《物权法》第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：1.债务履行期届满，债权未实现；2.抵押人被宣告破产或被撤销；3.当事人约定的实现抵押权的情形；4.严重影响债权实现的其他情形。可见我国也允许当事人约定自动冻结化条款。但是对自动化冻结的事件的范围没有进行必要的限制，没有强制这些条款必须登记。对于该条第二项可以看作是英国法的终止经营的情形。第一项和第四项的兜底项规定为冻结的事件有不合理的因素。如果没有严格的程序和接管人通知制度，信赖抵押人有管理财产权利的第三人的利益保护就可能面临困境。

（五）浮动抵押的实现

英国和苏格兰的法律规定了两种实现方式：一种是取得解散命令的方法，即抵押权人可依一定原因申请法院命令公司解散以实现其抵押权。另一种就是任命接管人的方法。在英国，浮动抵押持有人常用的实现担保的方法是接管人制度（Receiver）。当浮动抵押担保的财产处于危险时，债权证持有人可以根据协议或向法院申请向债务人公司指派某人为其利益而去管理担保财产。接管人享有极其广泛的权利，但最为重要的权利应是控制、占有公司财产的权利、继续经营公司商业的权利及处分、重构公司财产的权利。[2]P55

我国《物权法》并无接管人的相关规定。笔者认为，浮动抵押制度之精华正是在于接管人制度。由于债权人随时都可以根据债务人的违约行为而对债务人的资产进行接管，从而保证了债权人对债务人资产的控制，这也使得浮动抵押这种担保方式具有相当的灵活性和担保力。因此英国债权人乐于使用这项制度。

通过比较，笔者发现：没有接管人这一配套制度，浮动抵押是难以正常运行的，也就不可能有发展的生命力。因为封押时企业财务状况往往处于较差的状态，担保标的物的价值偏低。如果单纯的依赖抵押权实现的一般方式，不仅会造成债权人利益的难以实现，更为重要的是，由于接管人享有的继续经营公司商业的权利及处分、重构公司财产的权利缺乏法律规定，这使得债务人的起死回生几乎成为不可能。

三、总结

传统上被认为是大陆法系成员的苏格兰，在其浮动抵押法的基础上，于1972年修订并重新颁布了公司抵押和接管人法，该法体现了苏格兰浮动抵押的两大特点：注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时接管人（receiver）的地位。

通過对中英两国浮动抵押制度的对比，笔者发现我国的主要的不足是登记和接管人制度方面的问题。因此笔者应该对苏格兰的相关法律进行深入的研究。尽管浮动抵押制度打破了传统民法的“一物一权”原则，但其为企业融资开辟了新的道路。笔者认为要完善浮动抵押制度，仅仅靠《物权法》几条粗略的宣示性规定是远远不够的，还需要相关的配套制度和规定为实现浮动抵押提供前提和保障。为了不影响既有的物权法体系，我国应该采取功能立法的观念，借鉴苏格兰经验以特别立法的方式完善这一制度。

【参考文献】

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