学说作为国际私法的渊源问题研究

田雅琪

[摘 要]法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则是国际私法领域影响比较大的几种学说，无论对大陆法系国家或者是英美法系国家，都产生了深远的影响。在成文的国际私法产生之前，学说扮演了国际私法主要渊源的角色。即使在成文的国际私法产生之后，学说也因其超前预见性、论证合理性和时代发展性有成为国际私法渊源的天然优势，另外，国际私法调整对象的特点、各国的法律传统和立法实践也在很大程度上影响着学说作为国际私法渊源的地位。鉴于以上理由，在不久的将来，学说作为国际私法渊源的地位会得到广泛的承认。

[关键词]学说；国际私法渊源；法则区别说；最密切联系原则

[中图分类号]D997 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0066 — 02

一、 学说及法律渊源概念的界定

学说，又称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。而法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源。因法律的制定主体不同，引发法律的效力渊源和法律的形式渊源不同。例如，全国人民代表大会及其常委会制定的法律的效力高于行政法规的效力，而国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规的效力。

“国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式”〔1〕37国际私法渊源与其他部门法渊源相比，有两个显著的特征：一是双重性。由于国际私法所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者外法域发生关联，而各国调整统一法律关系的规范又不尽相同，甚至差异甚大，所以国际私法渊源既具有国际法性质又具有国内法性质。由于国际私法的范围既包括诸如规定外国人民事法律地位规范、国际统一实体法规范等实体法规范，又包括诸如国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范等程序性规范，所以国际私法渊源既具有实体法性质又具有程序法性质。由于国际私法不仅既包含作为私法规范的实体法，又包含作为公法规范的程序法和法律适用规则，所以国际私法渊源既具有公法性质又具有私法性质。二是差异性。由于各国在政治、经济、文化等方面的历史差异较大，各国学者对国际私法的调整对象、研究范围还存在很大的争议，可能在一国之内承认某种法律表现形式是国际私法渊源，在另一国之内只承认辅助渊源地位，甚至根本不承认其为法律渊源。

二、几种权威的国际私法学说

（一）法则区别说

法律冲突集中表现在两个方面：第一，城邦法则对暂住在城邦内的非城邦居民是否适用；第二，城邦法则的效力是否及于域外的城邦居民。巴托鲁斯提出了自己的观点：以法则条文本身的语法结构作为法律选择的标准，指出“物法”的适用范围及于城邦领域内的一切不动产，但是在该城邦之外则不适用；“人法”适用于城邦的所有居民，不论其在城邦内或是城邦外。虽然巴托鲁斯语法结构分析理论遭到了许多学者的嘲讽，但仍然不能否认巴托鲁斯在国际私法领域的鼻祖地位，因为他抓住了国际私法的“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”〔2〕之间的矛盾和冲突，在此之后这两对矛盾一直是国际私法的中心任务和所要解决的核心问题。

巴托鲁斯的“法则区别说”对当时的意大利影响深远，人法物法的划分为法官解决城邦之间纷繁复杂的矛盾冲突提供了理论依据，在还未产生成文的国际私法之前，法则区别说是法官审理案件的主要依据，甚至是唯一依据。从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说是国际私法的主要渊源。在此之后，法国杜默兰“意思自治原则”、荷兰胡伯的国际礼让说和德国萨维尼的法律关系本座说相继问世，但直到《法国民法典》颁布之前，法则区别说仍对当时的欧洲各国有很大程度的影响，其作为国际私法主要渊源的地位持续了长达五百年的时间。

（二） 意思自治原则

一般认为国际私法上的意思自治原则是由法国著名国际私法学者杜默兰于16 世纪为反对法国当时在法律适用上的属地主义， 实现法国法律的统一而提出来的。〔3〕他首次在其《巴黎习惯法评述》一书中对这一理论做了明确、具体的阐述。他主张在合同关系中， 应当依合同当事人的自主意志确定合同所适用的法律。也就是说，如果当事人选择了支配他们之间权利义务关系的法律，法院就应当以他们选择的法律作为合同准据法。〔4〕而在当事人未明确表示适用何种法律时，法院也应推断其默示的意向。意思自治原则虽然被某些学者认为赋予了当事人一定程度的立法权，但是其进步意义仍然不容小觑，这一学说得到了国际社会的承认，并在实践中广泛应用。当时国际贸易比较发达的几个国家依然信奉法则区别说，但是走在资本主义世界前列的英国渐渐发觉法则区别说难以解决日益复杂的涉外民商事法律关系，于是，英国曼斯菲尔德法官通过对鲁宾逊诉布兰德一案〔5〕，在国际私法上第一个确立了当事人意思自治原则的判例。之后，各国纷纷效仿，1804年《法国民法典》契约自由中暗含了意思自治原则；1856年的《意大利民法典》成为第一步在立法中明确承认意思自治原则效力的法典；1825年，马歇尔法官将这一原则引入美国。意思自治原则在18世纪得到新的发展：英美法系国家通过判例确认了其重要地位，大陆法系国家通过民法典确认了其国际私法主要渊源的地位。

对比13、14世纪的意大利，学说作为国际私法渊源的地位不但没有降低，反而在历史的发展潮流中日渐受到各国立法者的重视。时至今日，意思自治原则成为国际社会中普遍承认的基本准则，在解决涉外民商事法律冲突、妥善处理涉外民商事关系、促进和发展各国和各法域之间的民商事往来等方面发挥着重要的作用。

（三）法律关系本座说

1849年德国国际私法学家萨维尼在《现代罗马法体系》第8卷中提出了法律关系本座说， 指出：适用于涉外民事法律关系的法律，只应是各该法律关系依其本身的性质所固有的“本座”所在地的法律。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国法律也形成一种法律共同体。每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出其本座在哪个国家，就可径自适用该国的法律，而不必考虑这个法律是内国法还是外国法。

萨维尼独具匠心地避开了法律域内域外的效力问题，平等地看待内外国法律，主张每一法律关系必有其本座，将本座确定为法律选择的适用标准。该学说打破了法则区别说在国际私法领域的统治地位，推动了近代资本主义国家的工业化进程，促进了国家之间的商业贸易往来，更为重要的是，对英美的国际私法的著作和判例都产生了广泛的影响，加快了各国制定冲突法典的历史进程，奠定了近代国际私法理论基础，极大地影响了19世纪后半叶国际私法理论，在学说史上起了至关重要的作用。萨维尼因此也被誉为“近代国际私法之父”。

（四）最密切联系原则

最密切联系原则源于萨维尼的法律关系本座说，经过之后的理论发展，有学者提出了最密切联系的概念。19世纪末最密切联系原则在拉美国家签订的《蒙得维地亚国际私法条约》得到反映。国际私法实践推动着理论的发展，美国法院的判例中大量引用这一原则。1971年，美国法学会放弃了《第一次冲突法重述》中的既得权理论，以最密切联系原则取而代之，正式确立了该原则的法律地位。

最密切联系原则不仅在美国立法中被承认，许多国家都在立法和司法实践中直接间接地接纳该原则，例如1978 年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982 年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987 年的《瑞士联邦国际私法》等。在我国立法中也有反映：《中华人民共和国民法通则》明确使用了这一概念：涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在涉外抚养关系的法律适用方面，适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国合同法》中再次重申了涉外合同的法律适用原则，由此观之，此原则已被我国立法承认。

三、 学说作为国际私法渊源的理论分析

笔者认为，分析学说能否作为国际私法渊源，不仅要从学说本身入手，还应考虑国际私法的调整对象、各国的法律传统和立法实践等多个方面。笔者认为学说是国际私法的渊源之一。理由如下：

第一，学说的超前预见性和时代发展性决定了学说应该成为国际私法渊源之一。从前文分析可以得知，法则区别说产生于城邦林立、商业发达的意大利；意思自治原则为实现法国法律统一而提出；法律关系本座说诞生于工业革命、资本主义全球化扩张的时期；最密切联系原则因实践中迫切需要解决法律选择的困境而在本座说基础上得以发展。四种最盛行的学说均是因实践的需要产生。实践是检验真理的唯一标准，这些学说因实践需要产生，在实践中又得到发展，并且被许多国家应用于司法实践，所以，从学说本身的产生发展来看，其作为国际司法渊源是合理的。

第二，学说在成文法产生之前已经成为国际私法的渊源。据前文分析，在成文的国际私法产生之前，学说几乎成为法官审理涉外民商事法律冲突案件的唯一依据。一些英美法系国家把法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则等引入判例，一些大陆法系国家把上述等学说引入立法，国际私法领域中几种权威的学说对这些国家的立法和实践仍然具有不同程度的影响。法则区别说统治了欧洲各国司法实践将近五百年的时间，其作为学说的重要地位可见一斑。而其他几种学说也在一些国家的司法实践中被广泛运用。从某种程度上说，成文的国际私法是由学说发展而来的；从一定意义上讲，国际私法的发展历史是学说的发展历史。

第三，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。相比其他部门法学科，国际私法的调整对象的特殊性和双重性决定了国际私法调整对象非常复杂，常常面临无法律规范可以适用或者难以选择适用何种规范的尴尬境地。而且，涉外民事权利义务关系都不同程度地打上了民族的烙印，深受各国的政治、经济、文化、历史、科技和宗教的影响，处于不断的变化之中。另外，“法律具有相对的稳定性和有限的预见性，无论一国的立法者素质如何高超，立法技术如何精湛、其制定的成文法都不可能朝令夕改，也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系逐一做出调整”〔1〕48，更为重要的是，“法学家总是站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究涉外民商事法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决问题的方案和方法。”〔6〕因此，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。

第四，各国的法律传统和立法实践在很大程度上影响着学说能否成为国际私法的渊源。英美法系国家长期以判例为审理案件的依据，授予法官很大的自由裁量权，一些法官甚至运用学说突破成文法业已确立的规则，创立新的规则。因此，学说是英美法系国家的国际私法渊源之一。学说因其具有超前预见性和时代发展性使得它比成文法更受法官的青睐，所以，即便是在大陆法系国家，当法官面对没有成文法依据的现实难题时，在不可能驳回当事人诉讼请求的前提下，会自觉地运用成熟的学说予以解决，可以说，学说也是大陆法系国家的国际私法渊源之一。

四、 结语

法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则是国际私法领域影响比较大的学说，对一些国家的国际私法立法和司法实践产生了深远的影响。国际私法调整对象的特殊性和双重性特征决定了学说作为国际私法渊源的重要地位不容抹杀，大陆法系国家和英美法系国家虽然法律传统不同，但都将学说作为国际私法渊源之一。即使有些国家不承认学说的国际私法渊源地位，这些国家也不可避免地与认可学说是国际私法渊源的国家和地区交往，这就客观上要求这些国家必须重视研究学说的工作，以便在国际民商事领域更好地处理涉外民商事案件，维护本国当事人的合法权益。因此，尽管目前学说作为国际私法渊源的地位还未得到普遍的承认，但相信在不久的将来，随着经济全球化和国际交往的纵深发展，学说在国际私法领域中的重要作用会得到广泛的认可。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究〔M〕. 北京：高等教育出版社，2010：37.

〔2〕 姚壮，任继圣.国际私法基础〔M〕. 北京：中国社会科学出版社，1981：22.

〔3〕 日本国际法学会. 国际法辞典： 中译本〔K〕 . 北京： 世界知识出版社， 1985：273.

〔4〕 罗肇鸿，王怀宁.资本主义大辞典〔K〕 . 北京：人民出版社，1995：770.

〔5〕 Dicey & Morris on the Conflict of Laws Tenth Edition， 1980：751.

〔6〕 刘想树.国际私法基本问题研究〔M〕 . 北京：法律出版社，2001：104.

〔责任编辑：王 珍〕