谁动了企业的商业秘密

冯建红

对普通员工来说，竞业禁止协议几乎形同虚设。“鲜少有人因为竞业禁止协议被告的，公司也大都未支付竞业禁止补偿金。这其中一个很重要的原因是，商业泄密维权成本高，胜诉率低

3月26日，福建省厦门市思明区法院对媒体披露了一起案例：厦门一服装公司经过半年的精心设计，正准备在新的市场上大放异彩。没想到，新款服装还没上市，设计图却到了竞争对手手里，而泄密者竟是“潜伏”在公司内部的高管。该服装公司遂将泄密经理告上法庭，并提出巨额索赔。法院一审判决支持了该公司的诉讼请求，判决确认解除双方劳动关系，并要求该高管支付25万元违约金。

厦门服装公司的遭遇并非特例。继专利、商标、著作权之后，商业秘密已成为新兴知识产权体系中的第四大领域，随之而来的商业泄密纠纷也日渐增多。尽管经营者大都采用一定技术手段，并签订竞业禁止协议，但仍然无法阻止员工的泄密行为。

40%企业遇到商业泄密

对厦门服装公司这样的设计类公司而言，新产品是最高机密。机密一旦泄露，或将造成巨大经济损失。

以富士康泄密事件为例。苹果公司新产品发布会前，保密工作严苛，总能吊足用户和媒体的胃口。然而2010年，苹果新一代产品ipad2平板电脑的面纱却被富士康公司提前揭开了。

2010年7月，原富士康员工侯鹏娜，通过时任富士康集团研发部专案组副课长林克诚，获取了ipad 2平板电脑后壳的相关数据信息，泄露给深圳市迈拓电子有限公司的法定代表人肖承松。肖成松承诺将生产的产品以成本价销售给侯鹏娜。肖成松得到数据图档后，委托东莞一家工厂生产出100多个ipad 2平板电脑的后壳保护套样品在网上销售。

苹果公司耗费了206万元研发设计的产品，就这样被轻易地卖给了山寨厂商。无独有偶，在富士康泄密发生的3个月前，即2010年4月，位于美国的苹果总部也展开了一场对员工的调查。

前苹果公司员工保罗在2005年到 2010年受雇于苹果公司，在这五年间，保罗向外传出公司的机密信息，例如新产品的预测、计划蓝图、价格和产品特征，还有一些为苹果公司的合作伙伴、供货商和代工厂商提供的关于苹果公司的数据。这个窃取计划使得这些供货商和代工厂商与苹果进行谈判时，有了更有利的筹码。作为回报，保罗获取了超过一万美元的经济利益。

这两个案件只是近年来频发的侵害商业秘密类案件的沧海一粟。再如，曾经震惊整个中国钢铁行业的“力拓间谍门”，给中国整个钢铁行业带来高达7000多亿元的经济损失。商业秘密泄露已经成为企业发展的最大隐忧。

早在2011年，宁波市工商局针对宁波市企业商业秘密保护现状做了一次问卷调查。在接受问卷调查的6500家企业中，有近40%的企业明确表示曾发生过商业秘密泄密事件，其中认为泄密事件对企业造成降级损失的有60%。

员工成泄密主因

各地工商、法院等部门的调查数据显示，在商业泄密的民事纠纷案件中，超过九成的泄密者都是离职或在职员工。山东方舟集团“诺亚”口杯生产技术、广州南海鹰图公司客户资料、四川建筑机械厂“塔机专有技术”等等泄密事件，均属于此种情况。

工业制造和设计类公司已经成为了商业泄密的重灾区。北京某软件公司的负责人在接受采访时称，现在许多公司都会采取技术手段防止商业泄密。以他经手的大数据挖掘软件为例，公司将存储、搜索等若干技术板块内容进行分拆，每名程序员单独编写其中某一个板块的源代码，接触不到整个软件。最终由公司元老级的部门经理进行整合，完成最底层架构。

这么做真的能让企业高枕无忧吗？洛阳一家国企在遭遇泄密后调取公司监控记录发现，某员工在下班后滞留公司，并通过U盘轻易地拷取了经理电脑里的文件。可见，技术手段对那些“有心人”来说并不是万无一失。

除员工泄密，企业还面临着太多暗礁。接待外来人员参观、考察、实习中疏忽大意，供应商与客户……一个不小心，都有可能让商业秘密无声无息溜走。

“技术著述的公开发表演讲、广告及商贸展览，也造成对商业秘密的挑战。”业内人士反映，我国反不正当竞争法、新刑法和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

也就是说，商业秘密的构成至少需要具备三个要素，即秘密性、价值性和管理性。商业秘密的价值性依赖于其秘密性，如果为公众所知就不再具有商业价值。如果企业不能证明其对所主张的“商业秘密”采取了自我保护措施，就不会被认定为商业秘密，法律保护也就无从谈起。“专业人士希望通过公布自己最先进的研究成果以确立业内的领先地位，但同时也意味着信息失去了秘密性。为了宣传促销而举办的广告或展览同样如此，企业向公众披露的行为在法律上被视为剥夺企业保护商业秘密的权利。”

竞业禁止协议形同虚设？

为防止员工泄密，签订保密协议成为目前行业内的普遍做法。

据了解，一般企业的保密协议中，会规定员工不得向其他公司泄露公司的技术信息、产品源代码、客户资料等等，离职员工不能带走公司资料。跟签署保密协议打包进行的，还有竞业禁止协议。

根据我国相关法律规定，竞业禁止是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。

根据竞业禁止的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业禁止期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。显然，竞业禁止这种对劳动权利的限制，必将导致劳动者在竞业禁止期间收入的大幅降低，造成生活质量的下降。为保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，竞业禁止应当遵守公平原则。由此，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

原百度员工王亮（化名）告诉记者，当初进入百度公司，除了签署工作合同，还会签订保密协议和竞业禁止协议。竞业禁止协议中规定，如果他离开公司，一年内不得去与原单位有竞争关系的公司，公司会在他辞职后，一次性支付其半年的工资作为经济补偿。

王亮于2011年离开百度公司，转而直接去了另一家互联网公司。“根据我国法律规定，如果用人单位不约定竞业禁止补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。”王亮说，他辞职时，百度公司并没有支付竞业禁止补偿金，这意味着他与百度公司间的竞业禁止协议无效。他可以自由跳槽。

据王亮介绍，对普通员工来说，竞业禁止协议几乎形同虚设。“没有听说周围同行有因为竞业禁止协议被告的，公司大都未支付竞业禁止补偿金，也就对员工没有约束力。”

企业维权面临两大难题

每年在招聘市场上，部分企业公开招聘具有丰富客户资源的员工，这让一些求职者为此沾沾自喜：“只要有资源，还怕企业不要吗？”

毫无疑问，这些从上一家公司离职的员工，势必带走客户资源。现实是，对于这种情况，许多公司都没有对离职员工进行追究。一个很重要的原因是，商业泄密维权成本高，胜诉率低。

据法律界资深人士透露，目前，我国涉及商业泄密的民事案件胜诉率不超过10%。2010年，成都市中级法院根据2004-2009年受理的侵害商业秘密类案件调研得出的数据显示，因员工跳槽导致的商业泄密，原单位起诉胜算仅有两成。

是什么导致了商业泄密案胜诉率如此之低呢？

对于遭遇商业泄密的企业来说，想要维护自己的合法权益，首先就要提供强有力的事实依据。根据“谁主张谁举证”的基本证据原则，企业应对员工泄密的基本事实承担举证，然后员工要举证证明其所泄露的信息是否具有其他合法来源。如果员工不能提供其所使用或披露的信息是合法获得或使用的证据，司法机构一般推定侵权或违约成立，要求员工承担相应的法律责任。

上海嘉华律师事务所劳动法律师李居鹏分析，推定原则虽减轻企业的举证负担，但如果企业连员工是否使用或泄露商业秘密这一基本的前提事实都不能证明，那员工就没有必要举证证明“所泄商业秘密”来源合法。

现实中，企业作为社会单位，不同于公安机关或检察机关能够采取特殊手段针对被怀疑对象的通信记录、银行账单等个人隐私进行取证调查，导致举证无力。“我们明明知道就是跳槽员工泄露了产品的技术优势，但是就是没有证据，只能忍气吞声，再次花大代价进行产品转型。”软件公司负责人张熙平道出了不少被挖角企业的心声。

缺乏专业调查能力和技巧不仅在取证过程中让企业举步维艰，还带来了另一层隐忧即员工的精神承受能力。最典型的案例莫过于2009年孙丹勇事件。任职于富士康的孙丹勇因涉入公司商业泄密事件，压力之下自杀身亡。这起事件给追究商业泄密的企业带来了诸多压力。如今，一些企业在遭遇商业泄密后也会第一时间报案，请求公安机关介入调查。

泄密，赔多少？

商业泄密的第二大难点——关于损失数额的认定也随之而来。

根据1997年《刑法》第291条的规定以及相关司法解释，侵犯商业秘密罪是指个人犯罪造成50万元以上损失、单位犯罪造成150万元以上损失。可见损失数额不仅涉及维权企业的赔偿金，更是民事案件与刑事案件的界定标准。

中国知识产权研究会高级会员王正志律师介绍，在法定框架内，计算企业经济损失有两种方法，一是权利人的损失，二是侵权人的获利。

以商业秘密权利人因侵权行为遭受的经济损失来计算，既包括现实利益，也包括可得利益，即可预期的合理收益。主要考虑以下因素：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

在被侵害经营者的损失难以计算的情况下，可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括：侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益，利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同、履行合同的受益，侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。

“这些因素看似全面地规定了损失的各个方面，但是一个重要的现实就是除开大型企业能够对上述经营情况提供完整详细的财务数据，大多数中小企业在日常经营中没有注重归纳整理，难以用具有说服力的证据为侵权经济损失提出支持，赔偿金的主张往往被法院驳回。”王正志说。

如前文中提到的厦门服装公司设计图纸泄密的案件中，法院虽然认定经理张某存在商业泄密的行为，但是由于服装公司无法证明其经济损失，张某最终赔偿的仅仅是作为违约金的25万元年薪，而没有承担公司经营方面的损失。而苹果公司的员工保罗则被判罚了225万美元之巨的赔款。判决的差别则来源于我国和欧美国家司法判罚的标准差异。

能否借鉴惩罚性赔偿原则？

近年来，司法界一直有人提倡，对于商业泄密，能否借鉴欧美各国的惩罚性赔偿原则。但在此类司法解释出台前，企业能够获得的赔偿相比于泄密造成的损失是九牛一毛。

我国民事赔偿采取的是补偿性原则，导致商业秘密侵占行为人以极小的代价获得较大的利益。所谓补偿性原则即违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（恢复原状）。

业内人士透露，就商业秘密侵占行为而言，即便是法院责令行为人承担补偿性赔偿，也难以使权利人恢复到被侵占前的状态，因为商业秘密一旦被行为人侵占，极有可能因此而进入公共领域，权利人也将永远丧失商业秘密。

此外，就员工跳槽后将商业秘密泄露给新东家，现在的雇主是否构成共同侵权的问题在司法中一直没有明确的标准。这给被侵害企业以及代理律师也造成了一定程度上的困惑。

一位法律界资深人士透露，商务部目前正在着手编写企业保护商业秘密的相关指导书籍。不少企业也日益重视自我维权。然而，无论是企业加强自我防范措施，还是政府完善法律法规，在专业人士看来，都还只是治标的办法。

商业泄密的实质是道德诚信问题。英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但是几乎所有的判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密现象的。

曾受商业泄密困扰的企业老板张晓感叹，在西方国家，尽管泄密者被商业利诱或生计所迫泄露了商业秘密，但在出庭时大多会坦陈自己的罪行。这不仅仅是因为《圣经》前的宣誓，更是根植于他们传统价值观中。相比之下，中国的商业秘密侵权者往往抵死狡辩或者拒不配合调查，更增添了企业维权的难度。

不少人认为，只有解决了深层价值观问题，才有可能真正杜绝商业泄密行为。当然，这个终极目标最终要通过企业规范、制度制约等多种手段来实现。