民事证据特权规则研究

刘芹

通常而言，向法庭作证是每个公民的义务，这种义务主体具有不可选择性。但是，由于社会伦理、道德观念及国家政策诸种因素的影响，导致证人中的一些人在特定情形下享有免除承擔作证义务的“作证特权”的相应规则，便构成证据法上的一种特权规则。

一、证据特权规则的概要

（一）证据特权的界定和特点

证据特权是在诉讼中具有特殊身份的人享有的一种诉讼权利，指在案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定的条件下享有拒绝充当证人或拒绝回答某类问题的诉讼权利豍。

其特点有：第一，享有证据特权的主体必须是适格的证人。第二，该适格的证人必须是具备特定的原因。第三，证据特权的内容必须是基于双方的信赖关系所获得的。第四，证据特权是对证人所负有的作证义务的免除。第五，证据特权是相对性权利。

（二）证据特权的分类

证据特权的种类很多，在学理和判例上常见的分类有以下几种：（1）依证据特权的法律渊源为准，分为宪法性证据特权和非宪法性证据特权。（2）依证据特权所保护的具体事项为准，分为亲属拒证特权、职业秘密特权、公务特权、不自证其罪特权等。（3）依证据特权所保护的利益为准，分为私人证据特权和公共利益证据特权。

二、民事证据特权规则的域外考察

（一）英美法系的民事特权规则

在英美法系国家，与证据特权相对应的是“保密特权”，指的是基于法律承认的某些特殊利益，证人可以拒绝开示或者出示其掌握之证据，或者拒绝回答相关问题之权利。其特点主要表现在：第一，对证据特权规则的规定具有层次性，在国家的宪法和证据法中都有所体现。第二，从证据特权规则的产生来看，各种不同的特权的规定是通过法院的判例逐渐形成的。第三，英美证据法对于证据特权规则的规定足以看出其存在的合理性。

（二）大陆法系的民事特权规则

在大陆法系国家，证据特权又被称之为是“证言拒绝权”，其内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。具体而言，就是在法律有明文规定可以拒绝作证的情形出现时，证人可以不经法官的进一步判断，自主地决定并行使该项特权。

两大法系原则上都认可证人必须负担作证义务，然后在该义务的履行有可能损害法律保护的比查明案件事实更高的利益时，赋予证人拒绝作证的抗辩权，从而解释证人本应承担的作证义务。然而，由于两大法系毕竟在诉讼制度上存在差异，因此在证人证言的取舍上，英美法系国家相对地重视证人证言，从而对证据特权的行使加以比较严格的限制。豎

三、我国关于民事证据特权规则的反思与构建

（一）我国关于民事证据特权规则的反思

目前，我国大陆现行民事诉讼法对证据特权规则并没有特别规定。并且我国2012年8月31日通过、2013年1月1日起施行的民事诉讼法修正案对证据特权规则同样无特殊规定。我国民事诉讼法目前未确立证据特权规则的原因有：第一，来自前苏联民事诉讼法强调民事诉讼的公法性质的传统理念影响。第二，受我国传统文化方面贯彻以义务为本位的影响。第三，我国民事诉讼制度本身的原因。诉讼证明必须达到“客观真实”这一证据制度要求所有能够证明案件真实情况的事实都应成为证据；凡是知道案件真实情况的人，都应当成为证人。这种对证据和证人适格性所作的极为宽泛的规定，显然是与查明事实真相这一认识目标有着直接联系的，因而证据特权规则与我国现行的民事诉讼目的无法相容。

（二）我国关于民事证据特权规则的构建

1、构建我国证人拒绝作证特权制度的必要性分析。设立证据特权规则，主要是基于以下三方面因素的考虑：第一，保护特定社会关系的宏观考虑。第二，平衡证人作证义务与作证权利的立法考虑。第三，对证人困境和证言真实的现实考虑。

2、我国民事证据特权规则的构建。构建我国的证人拒绝作证制度应从以下几点入手：

第一，排除基于事实婚姻关系的当事人享有亲属问证人拒绝作证特权。我国《民事证据法》专家建议稿第221条第四款规定：“现与或曾与案件中任一当事人以事实方式共同生活的人可以拒绝在该案件中作证。”这条规定赋予了事实婚姻当事人以证人拒绝作证特权，但是这与我国其他法律的规定是背道而驰的。

第二，确立证人拒绝作证特权的例外情形。为了保护高于司法价值的社会价值，要在立法上确立证人拒绝作证特权。但是在某些情形下司法目的是优于证人拒绝作证特权所体现的社会利益的。笔者认为，我国在对证人拒绝作证特权做出例外规定时，可以从以下几点考虑：（1）证人利用证人拒绝作证特权蓄意策划和进行犯罪行为时应该丧失该特权；（2）涉及的秘密信息对案件的查明具有重大关系，或者秘密信息已经被公开化，所造成的损害已经无法避免。具体案件中是否具有重大关系以及损害是否不可避免，应当由法官来针对具体情况予以判定。

第三，对法官的职权做出相应的规定。法官是具有渊博的法学知识以及丰富的审判经验的法律职业者，其相对于普通相对人对法律规定更为熟知，因此，其应负有协助相对人行使证人拒绝作证特权的职权。

第四，应对拒证权主体的权力救济做出规定。证人自收到法院驳回申请的决定后5日内，有权向作出驳回决定的法院的上一级法院请求复核。上一级法院在收到证人的复核淆求之目起3日内，应作出维持原审法院驳回决定或变更原审法院驳回决定的裁定，并应立即送达原审法院及提出复核请求的证人。证人在申请被驳回5日内未提出复核请求的，视为放弃该复核权，驳回决定生效。

注释：

吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008年版：第17页.

张永泉.民事诉讼证据原理研究[M].厦门大学出版社，2005年版：第247页.

李雪亮，王中秀.议证人拒绝作证特权制度[J].法制与社会，2008年第23期.

参考文献：

[1]何家弘.证人制度研究[M].人民法院出版社，2004.

[2]刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社，2000.

[3]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社，2002.

[4]刘荣军.论证人的证言拒绝权[J].法学，1999（5）.

[5]房保国.证人作证豁免权探析[J].法律科学，2001（4）.

（作者单位：湘潭大学法学院）