民营担保公司风险控制的法律探讨

[摘 要]民营担保公司本着为中小企业提供融资担保服务的宗旨，在解决就业问题、增加国家经济总值和增加税收中起到了不可限量的作用。但是由于人们法律风险防范意识不足，民营担保企业面临的法律风险逐渐暴露出来并日趋扩大。如何能够有效预防法律风险，将其造成的种种损害降至最低成为担保企业稳定发展的关键。

[关键词]民营担保；风险控制；法律

一、民营担保公司的发展状况及其相关法规的基本状况

在我国，担保行业是一个自身发展与中小企业融资状况紧密联系的新兴行业。据统计，我国中小企业数量占企业总数的99%。为解决中小企业融资难的问题，减少银行分担风险，我国担保行业应运而生。1993年成立了中国经济技术投资担保公司，从此，中国担保行业在促进中小企业成长、推动国家经济发展、关注弱势群体、扶持“三农”、增加政府税收等众多方面发挥了重要作用，已成为信用体系建设和中国市场经济体系中不可或缺的一部分。

我国担保行业的发展历程大致可以分为四个阶段。第一阶段：1993年至2000年，担保行业在摸索中前进，整体发展缓慢，担保公司数量少，股本结构主要为政府出资，这是担保行业的初级阶段；第二阶段：2001年至2007年，中国加入了世界贸易组织，随着民营经济大潮的席卷，担保行业进入快速发展阶段，民营资本开始注入，民营担保公司应运而生；第三阶段：2008年至2010年，中小企业受金融危机冲击严重，生存异常艰难，政府加大对担保行业扶持力度，大量民营、境外资本涌入，担保公司数量呈爆发式增长，但同时出现大量“异化”现象，民营担保公司进入快速发展阶段；第四阶段：自2011年以来，七部委出台了《融资性担保公司管理暂行办法》，各地普遍展开融资性担保公司整顿工作，担保行业进入规范运作、科学发展阶段。

据统计，截至2010年底，全国融资性担保法人机构共计6030家。其中，国有控股1427家，民营及外资控股4603家，分别占23.7%和76.3%。全行业资产总额5923亿元，净资产4798亿元。在保余额总计11503亿元，其中融资性担保贷款余额8931亿元（不含小额贷款公司融资性担保贷款）。从区域分布看，东部沿海地区发展较快，中西部地区发展较缓，分布状况不平衡；从股本结构看，民营及外资控股的担保公司占整个行业的76.3%，担保行业已由政府主导逐步发展为政策性和商业化并存；从业务类型看，传统的银行贷款担保依旧是担保公司主营业务，但同时，非融资性担保业务不断拓展，债券、基金等直接融资担保业务成为大型担保公司营业收入的重要来源。

为规范民营担保企业的运作，我国已建立多层次、多位阶的法律规范体系，具体包括以下几个层次：第一层次——法律：《担保法》、《公司法》、《中小企业促进法》、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》；第二层次——司法解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》；第三层次——规范性文件：国家经贸委 1999 年 6 月下发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》、2000 年7月出台的《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》、2001年2 月下发的《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》、《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》、国家财政部2001年2月出台的《融资性担保公司管理暂行办法》、国务院2010年5月发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》；第四层次———省级机关制定的规范性文件。

二、民营担保企业的法律风险分析

目前，民营担保公司的法律风险主要包括公司治理法律风险和合同法律风险。

（一）治理法律风险

治理法律风险是企业内部法律风险的表现形式。目前担保公司多是以有限公司形式运作的，因此公司治理结构的法律风险问题在所难免。公司治理结构是指所有者、经营者和监督者之间透过公司权力机关（股东会），经营决策與执行机关（董事会、总经理），监督机关（监事会）而形成权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的联系，并依法律、法规和公司章程等规定予以制度化的统一机制。良好的治理结构能够加速公司的运转、提高公司的效益并有效防范公司内部法律风险。拥有良好治理结构的公司，除了要具备完整的管理机构负责其日常经营外，还需要法律部门指导其如何避免纠纷、规避法律风险、解决法律纠纷。但是，民营担保公司大都不重视公司法务部门的作用，甚至在公司内部不设法务部门，这种现象减弱了公司对法律风险的防范能力，致使公司内部法律风险的滋生。

（二）合同法律风险

合同风险是企业外部法律风险的主要表现形式，表现为在合同订立、生效、履行、终止及违约责任的确定过程中，出现合同当事人一方或双方利益损害或损失的情况。民营担保公司在合同管理上存在的诸多不足易招致合同风险：仅注意合同的静态管理，忽视合同的动态管理，表现为仅注重签约时对方当事人的资信调查和合同文本的审查，而忽略合同从签约、移交、验收等环节的管理；企业法治观念淡薄，合同法律意识差，企业的公章、空白合同等重要的法律文书随意盖章、借用，对联系业务的经营人员的相关授权不明；不签书面合同，合同签订行为不规范、约定不明确，合同不规范甚至无效或可撤销。

三、民营担保企业法律风险防范的措施

（一）民营担保公司初期阶段的法律风险防范

首先，民营担保公司应该树立法律风险防范意识，这是民营担保企业做好法律风险防范工作的第一步。在清楚掌握法律风险防范意义的前提下，民营担保企业还需要认识自身的法律风险防范上的不足，以企业经营为中心任务，深入学习企业面临的各种法律风险，对当前企业运营过程中存在的法律风险进行科学界定，并在此基础上注意吸取其他担保企业在法律风险防范上的经验教训，且借鉴国内外的担保公司运作良好的经验，深入学习法律风险防范的措施。

其次，要注重培养专业人才。不仅要大力引进担保专业人才，还应该加强对现有职工的培训。特别要注重经济管理人才和法务人才的双向引进与培养。只有做到经济事务与法律事务两手都要抓，两手都要硬，才能实现企业事务的健康、平衡发展。

（二）公司治理结构法律风险的防范

第一，建立完善的业务制衡机制与内控机制。完善的制衡机制与内控机制是担保公司通过集体廉洁、集体智慧防控风险的重要手段。根据风险管理的阶段性，担保公司应分别设置担保业务部门、风险管理部门及综合管理部门。其中，担保业务部门主要负责公司的业务开拓，风险管理部主要负责业务合规审查、合同文本审核，综合管理部主要负责章证管理以及重要档案的管理。各个部门按“审保分离”原则，相互协调、互相制衡。

第二，建立与企业规模相匹配的法务部门。对于一些规模比较大的担保企业，应当在企业内部成立专门的法务部，聘请律师或其他具有法律从业资格证的专业性人才担任法务部门的负责人。对于规模较小的民营担保公司，可以先聘请一两名律师担任企业法律顾问。以法务部门为依托，建立健全公司规章制度，使风险管理制度化、日常化，在公司经营管理的全过程中，始终做到防范第一。

第三，建立健全风险补偿机制，提高担保机构的抗风险能力。首先，不能为了增长公司的业务量而背离经营宗旨，成为变相的民间借贷机构。其次，应当加强担保公司的“三金”管理。规范资本管理， 坚决杜绝出资不到位、抽逃出资、虚假出资等不良现象；严格按照法律法规提取各项代偿准备金、风险准备金， 与此同时设立专门账户实行专户管理。再次，做好中小企业再担保研究工作，切实增强担保公司抵御风险的能力。最后，建立与银行的协作关系，形成银行、担保公司互助机制。

（三）公司合同法律风险的防范

“事先防范”是合同法律风险防范体系的基础，当然，也是最重要的一个环节，这一目标的实现依赖于以下几个方面：首先，合同事宜由企业法律顾问部门专司，以法律部门为依托建立健全合同管理制度；其次，从客户分类、交易模式分类、业务分类出发，综合考虑整个产业链风险以及政策法规风险，对公司合同进行全面梳理，明确更适合公司合同的法律风险分类管理目标；再次，以公司不同类型的合同进行归纳总结为基础，建立合同统一标准化模板；最后，优化合同管理业务流程，使从合同签订管理到合同履行管理的各个业务流程达到最优。

实现签订合同过程中法律风险的防范，需要从以下几个方面着手：第一，明确交易主体，确定其是否具有独立签约的资格。对于不同的交易方，不能一概而论，更不能以同一标准对待。第二，做好合同相对方资信调查。形成科学的调查程序非常有必要，建立科学严谨的调查程序对把握好风险具有非常重要的意义，目前比较好的程序就是“一析——二看——三听——四问——五查”五步调查程序。从分析客户的资料开始，形成问题，带着问题去看，听企业的主要负责人。判断企业申报资料与财务的指标的合理性，查清企业的实际情况。第三，要求对方提供反担保。可采用以保证金形式提供反担保、以质押形式提供反担保、以保证形式提供反担保三种方式。第四，理顺法律关系，明确当事人的权利义务。

在签约后应注意保存证据，并及时处理违约纠纷，健全合同纠纷救济措施。具體来说就是健全来往信函和档案的管理制度，做到合同和重要交易环节有书面存档，以免发生法律纠纷时证据不足的情况出现；一旦发生违约纠纷时，应区别情况，按照事先的合同及时采取协商、诉讼或仲裁等方式，积极维护企业合法的权利，最大限度地减少企业经济损失。

四、结语

民营担保公司是我国经济领域不可或缺的一部分，在我国中小企业发展中起着非常重要的作用。目前，民营企业担保的法律风险主要包括公司治理法律风险和合同法律风险。主要防范措施有：首先，树立法律风险防范意识和培养专业的法律人才；其次，建立完善的内控、法务部门、风险补偿机制；最后，在合同签订前、实现签订中以及签订后这三个阶段，通过不同的法律手段进行法律风险防范。

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[作者简介]李小霞，就读于上海海事大学法学院，供职于河南海林投资担保有限公司。