信托再定位

罗志华

自1994年从业于信托公司算起，加之后来对信托的跟踪研究正好20年。尽管近年来信托公司代客资产管理规模呈现出快速增长态势，我还是坚定地认为我国信托公司正在歧途上渐行渐远，其快速增长的资产绝大部分是银行监管套利、证券公司制度安排的结果，并非信托公司财富管理的真实增长。

按照实质重于形式原则判断，截止2013年末我国信托财产规模估计已接近40万亿元，且每年还在按照大致20—30%的速度增长。以上40万亿信托财产包括银行代客理财、信托公司信托产品、证券公司资管计划、基金公司公募与私募基金、保险公司资管计划、企业年金、私募基金公司信托型基金等。但除了信托公司信托产品、基金公司公募与私募基金、企业年金等不到20万亿信托财产明确以《信托法》及其相关特别法和规定进行规范外，其他约20万亿信托财产缺乏法律规范和保护。

因此，厘清我国信托定位与信托公司出路，是推动当前我国金融业改革特别是促进各类金融机构表外业务健康发展亟待解决的问题。

信托之歧义

在我国，但凡谈到信托，不论在学术层面还是在实践层面，都会让人联想到信托公司、信托产品，都会与金融、信托公司、信托产品联系在一起。显然，不少国人对信托的理解存在较大歧义。

歧义之一：信托是金融

信托的本质不是金融，只是一种基于财产权的崩聿安排和制度设计，这种设计在英国流行了数百年。当19世纪初美国人将信托制度安排运用于人寿保险公司的遗产管理等金融业务中，就形成了信托类金融业务与产品。正如互联网与金融本来是两回事，但将互联网技术运用于金融业务中就形成了互联网金融，两者道理是一样的。

歧义之二：信托产品是信托公司开发的产品

信托业务与产品绝不仅仅局限于信托公司的信托业务和信托产品，而是包含了所有金融机构、非金融机构基于信托制度设计的金融业务和产品，比如银行表外理财产品、信贷资产证券化产品（SPV）、证券投资基金产品（公募与私募）、券商集合理财产品和定向资管计划、保险资管产品、企业年金（含商业银行、证券公司、保险公司、信托公司管理的企业年金）、各类私募基金（有限合伙制基金和有限公司制基金除外），以及各类机构开发的公益信托基金、律所和各类机构受托的遗产信托安排等等，不胜枚举。之所以这些实质性信托产品在我国不能称之为信托，而不得不“挂着羊头卖狗肉”，缘于我国的制度设计和崩聿安排问题。而这些产品或业务在美国、英国、香港、台湾、日本等国家和地区，均称之为信托，受当地信托法或继承法等法律规范。

歧义之三：信托业是信托公司组成的行业。

信托业不是信托公司业，信托公司业不能代表信托业。当前，但凡谈到我国信托业，就认为是68家信托公司的行业，这样定义信托业存在明显错误。信托本质不是金融，它既包含金融业务中的信托事务，又包含非金融业务中的信托事务；既包含商事信托（营业信托）事务，又包含民事信托（不以营利为目的的信托）；既包括私益信托，又包括公益信托（公益信托基金）。按照惯常使用的业态标准定义，信托业应包括金融信托业和非金融信托业，而金融信托业包括了所有金融机构实质从事的信托业务和开发的信托产品，包括银行理财产品、券商资管产品、保险资管产品、企业年金产品，以及各类采用有限合伙制和有限公司制之外的债权和股权基金类产品。

歧义之四：《信托法》是规范信托公司的法

我国《民法通则》对公民、法人在一股民事行为下的民事法律行为和代理、民事权利、民事责任等进行了规范，但对于将财产转移给受托人管理的权利和责任的规范并不完善，因此产生了《信托法》。《信托法》是《民法通则》的特别法，是属于私法范畴，规范的是经济社会生活中所有的信托行为，而不仅仅局限于金融活动中的信托行为，更不仅仅局限于信托公司的信托行为。由于《信托法》是规范社会经济中所有信托行为的法，对证券投资行为的规范难以详尽，因此，在《信托法》基础上产生了更为明细的一个特别法《证券投资基金法》，对证券投资活动中的信托行为进行更详尽的规范。因此，《信托法》作为私法，不同于《商业银行法》《证券法》《保险法》《证券投资基金法》等商法，它规范的是我国社会经济生活中所有信托行为。

他山之石

上世纪30年代，我国著名信托学家朱斯煌对信托即有定论：“论信托观念之起源当以罗马为始，论信托事业之发达当以英国为始，而以美国为盛”（朱斯煌，1939）。《信托法原论》作者张淳教授认为，信托是发端于英国、兴盛于美国的古老财产管理制度，是基于信任而产生的财产关系（张淳，1994）。《信托法》《投资基金法》起草工作小组组长、原全国人大财经委办公室副主任王连洲（200S）认为，信托是一种以资产为核心，以信用为基础，以权利主体与利益主体相分离为巧妙设计的现代财产管理制度。

但信托在其他国家的定位，与国内差异显著。从英国实践看，社会信托事务中大约80%为民事信托，仅有20%属营业信托。英国的法人受托营业信托业务主要集中于少数银行和保险公司（周树立，1999）。

从美国实践看，美国最早的信托业务是19世纪初由人寿保险公司开办的。尽管美国也开办了专门的信托公司，但在]908年修正《信托公司准备法》，以及1913年《联邦储备银行法》从法律上允许国民银行兼营信托业务后，信托公司与银行已经没有区别。

当前，美国的信托公司就是银行，“信托公司”只是银行的一类名字和一种称谓，所从事的业务和接受的监管与银行一模一样，只要具备一定条件就可以加入“联邦储备委员会”和“联邦存款保险公司”（朱善利、王韬光、朱妍兰，1998）。美国没有专门的信托公司和信托行业，信托只是商业银行重要的表外业务之一。

在美国联邦存款保险公司（FDIC）统计的2001—2010年美国银行业非息收入中，信托业务收入占非息收入比平均值为11%，仅次于平均值为16%存款账户服务费收入；2007年，美国联邦存款保险公司（FDIC）统计的7283家银行实现的信托及代理业务收入占净营业收入的5.47%，仅次于占比为751%的存款账户服务费收入。

有意思的是，世界上专门组建信托公司开展信托业务的国家和地区，在经历数十年曲折坎坷之后，最终无一不向商业银行回归。比较典型的是日本和我国台湾地区。从日本经验看，信托公司们在经历48年无数次清理整顿之后，7家信托公司于1948年全部退回信托牌照，其中6家信托公司根据《银行法》注册为普通银行，根据1943年《兼营法》兼营信托业务更名为“信托银行”，另外1家信托公司转型为证券公司。

从台湾经验看，1975年台湾《银行法》第六章、1991年台湾《信托投资公司管理规则》均赋予了信托公司有限的银行业务。1991年《信托投资公司申请变更登记为商业银行的有关规定》出台后，1992年，中国信托投资公司转制为中国信托商业银行；1994年，国泰信托投资公司转制为庆丰商业银行；1995年，华侨信托投资公司并人世华商业银行，第一信托投资公司转制为汇通商业银行。仅存的中联信托、亚洲信托、中华开发、台湾开发信托四家信托公司，至2038年或转型商业银行，或被商业银行收购。1999年，中华开发信托改制为中华开发工业银行；台湾开发信托于2035年将信托业务出售给日盛银行，转型为房地产公司；中联信托于2。。7年在台湾中央存款保险公司接管后，被国泰世华银行收购；亚洲信托于2008年在台湾“中央存款保险公司”接管后，被渣打银行收购。

值得注意的是，台湾“中华民国信托业商业同业公会”54家会员单位名录一览表（更新至2014年4月15日）显示，46家会员为商业银行，9家会员为证券公司，并没有专门的信托公司会员。因此，我认为台湾地区对于“信托”“信托业”的理解相比大陆更为深刻，制度安排更加清晰。一是台湾地区“法律”允许银行、证券公司兼营信托业务，将信托作为银行、证券公司开展表外业务的制度工具（柴荣，2006）；二是台湾《银行法》将信托公司定位为银行（赖源河、王志诚，2002），台湾《信托业法》认可银行兼营信托业务，即“银行经主管机关之许可兼营信托业务时，视为信托业，适用本法之规定”。因此，不难理解在台湾有信托业同业公会，但没有信托公司。这正是我国大陆需要借鉴的制度安排以及需要正确理解的信托。

信托公司之出路

窃以为，要解决信托在我国之发展，必先解决我国信托公司之出路。上世纪八九十年代，信托公司以改革“轻骑兵”的角色和“拾遗补缺”的功能，一度成为我国计划体制之外的实质商业银行。但融合存款性功能和投资银行功能于—体的制度安排缺陷，导致了当时信托公司将大量存款资金用于证券和房地产投资，并引发金融风险。这与导致美国1933年金融危机的原因如出一辙（尽管学术界对导致危机的原因尚存在争论）。

与美国《1933年格拉斯——斯蒂格尔法案》将商业银行和投资银行一分为二、将信托公司作为商业银行监管所不同，我国上世纪90年代中期和后期对信托公司的清理整顿分别剥离了信托公司的商业银行功能和投资银行功能，使其成为既不具有银行功能又不具有证券功能，依靠“拾遗补缺”和“制度套利”为生存基础的资产管理公司，形成一个巨大的、监管不足的、面临刚兑威胁的影子银行体系。我们无法怀疑制度的力量，制度设计的缺陷决定了信托公司将长期成为问题行业，这是无论经过多少次清理整顿都无法改变的。

我坚定地认为，信托仅是制度而非业务，任何机构、个人都有在法律下享有、运用信托制度，获得信托制度保护的基本权利。我国金融业对信托公司的“圈养”和赋予信托公司专营商事信托的权利，是以牺牲我国公民个人、法人依法享有和运用信托制度为代价的，让整个社会对信托形成歧义和偏见。这样的制度安排，既不利于信托公司的健康发展，又不利于我国金融业改革的推进和表外业务的转型；既阻碍了信托制度在金融和非金融领域的合理运用与发展，又影响了信托文化、受托责任在我国社会经济生活中的植入、传播和培养。

改变以上现状，需要监管部门和立法机构拿出自我纠偏的勇气：一是重新定义信托；二是允许信托公司根据业务特质和自身优势转制为有限牌照商业银行、证券公司、基金公司等；三是按照实质重于形式的原则，参照以《证券投资基金法》规范基金公司信托行为的立法实践，以《信托法》及其相关特别法和规定，规范商业银行理财业务、证券公司资产管理业务、保险公司资产管理业务、运用信托创设的私募基金业务等，并修订《商业银行法》第43条、《证券法》第6条、《保险法》第8条中关于禁止从事信托业务的规定。惟有这样，我国信托事业才能健康发展。