浅谈煤矿兼并中的风险及防范

闫彩霞

一、煤矿兼并中的风险分类

（一）被兼并煤矿产权关系不清带来的风险。产权的问题是煤矿企业兼并重组工作中最核心的，也是较为复杂的法律问题之一。目前，煤矿的主要产权形式为国有煤矿、集体煤矿及以自然人或法人为股东的有限责任公司，上述产权形式的确认依据主要是会计师事务所出具验资报告和工商局发的营业执照及工商备案档案。还有一种联营煤矿，主要是两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人，按自愿、平等、互利的原则，共同投资组成的经济组织。联营煤矿比较复杂，主要包括有国有联营煤矿、集体联营煤矿、国有与集体联营煤矿和其他联营煤矿。认定其为联营煤矿的主要依据为其营业执照和联营协议。

实践中，对兼并重组的基础交易进行尽职调查时，我们发现，煤矿的实际投资人往往与工商登记的不一致，隐名投资人与名义投资人的关系等等问题。

此外，更要注意以承包方式转让煤矿采矿权无效。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条明确规定“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”。实践中，许多合同虽然名为煤矿承包经营合同，但实质却是煤矿采矿权转让合同，当然这种承包合同应当是自始无效的，其经营权也不受法律保护。如果一旦发包人反悔，就可以依照国家法律来主张承包合同无效，收回煤矿经营权。由于承包合同无效，导致以后的一系列行为无效。

（二）不同交易方式引发的风险。目前进行的煤矿兼并重组，主要方式是资产收购与股权收购。两者在适用条件、涉及的主客体、负债风险、税收及对第三方权益的影响方面均有不同，特别是在对第三方权益的影响方面，我们要特别注意。如股权收购中，影响最大的是被收购公司的其他股东。根据《公司法》的规定，对于股权转让必须有过半数的股东同意并且其他股东有优先受让权。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、知识产权人、租赁权人。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务等等问题，在收购过程中必须要注意，否则可能导致收购协议的无效或权利人主张权利增加相关费用。

（三）债务承担的法律风险。根据相关法律规定及司法解释，原企业的债务应由兼并重组后的企业承担，因此，原企业的债权人有权向重组后的企业追讨债务。在兼并重组过程中，即使兼并方与被兼并方达成由被兼并方偿还债务的协议，但该协议只有经原企业债权人认可才发生法律效力，否则，债权人仍然可以向兼并重组后的企业主张债权。因此，转让方原债权债务约定由资产转让人承担，如果未经原债权人同意，存在不能对抗第三人及原债权人的法律风险。

另外，一些煤矿企业财务管理不规范，很多债务往往不能在企业报表和账目上得到真实的反映，如有的煤矿在矿井建设中打的白条等。对于这种潜在债务，兼并方往往很难了解到，一旦债权人主张债权时，兼并重组后的企业可能要承担偿还债务的义务。

（四）资产收购中土地、房屋、大型机器设备等产权不规范的法律风险。合法的企业用地一般包括采用划拨、转让、出让等方式，但在实践中，不少中小型煤矿采用与村集体订立土地租赁合同的方式使用村集体土地，而我国法律仅规定了合法的国有土地租赁方式，对集体土地的出租行为是严格限制的，擅自租赁集体土地的行为往往会被法院认定为无效行为。因此，兼并方对被兼并方的土地使用情况应当了解清楚，妥善处理此类土地租赁合同，完善相关法律手续，否则，不仅会受到行政处罚，而且有可能与村集体发生冲突，使企业遭受不必要的损失。

同样，实践中被并购中小煤矿的房产因不具备合法的土地使用权，房产一般也不具备合法所有权，大型机器设备、机动车等一般也为按规定进行登记，这些都导致目标资产产权不规范，很容易产生争议，对于土地使用权的非法使用还有可能面临监管机关行政处罚的法律风险

二、煤矿兼并中风险防范

（一）在尽职调查过程中，要充分掌握被兼并煤矿信息。对被兼并煤矿情况的不了解，可能导致并购交易的失败，从而可能影响到银行的贷款情况。因此，在尽职调查过程中，应当被兼并煤矿进行多方面调查，如工商登记、税务情况、银行还贷情况、房产设备抵押情况、环保情况以及职工情况等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正确的决策，有效规避一些风险。

（二）对产权不清的煤矿进行产权界定。煤矿产权尚未清晰的被兼并企业，首先要明晰其产权，进而确定产权的所有者。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》等规定，制定妥当的产权界定操作办法，最终理清企业的产权关系。

（三）对被兼并煤矿的债务妥善处理，解决潜在诉讼风险。兼并过程中发现大部分小煤矿老板的个人债务和企业债务是划分不清的，有很多账外负债，这样必须对账内负债和账外负债作一个清理。在清理时必须和债权人进行沟通，从而确定是煤矿负责人个人借的，还是煤矿企业借的，二者处理方式是不一样的。如果是个人债务，必须由煤矿企业老板自行承担，从股权受让价款中可以处理；如果是企业的债务，被兼并煤矿的债务承担方式与兼并重组方式有直接关系。一般情况下，兼并重组后，如被兼并重组煤矿法人资格消灭，其债权债务由新企业承继；如被兼并重组煤矿法人资格存续，其债权债务则根据资产负债分割情况由原企业和收购资产方按照比例承担。

此次兼并重组，主要采用两种方式，即被兼并煤矿企业资产整体转让或股权转让的方式，采用资产整体转让方式的大部分收购协议是这样约定的：兼并方不承接被兼并煤矿的债务，截止到审计评估基准日，被兼并煤矿所有负债全部由原企业及煤矿股东承担。该协议约定一般仅在兼并双方之间具有约束力，只有经债权人同意后，才对其产生效力。为了规避上述风险，兼并方应要求被兼并煤矿先进行清算，偿还了全部债务后，将剩余资产转让给兼并方。但实际操作中无法做到先清算后交易，所以债务处理不当则会引发较大风险，甚至会严重影响兼并重组后煤矿企业的正常经营，导致社会问题的发生。

采用股权转让方式进行收购按照公司法的规定，公司股权的变更并不影响公司债权债务的承担，原来公司的债权债务是要由新公司来承担的，所以合同中就必须对债权债务的承担作出非常明确的约定。大部分企业是这样约定的：收购价格截止到审计评估基准日，在评估报告中反映的负债，全部由煤矿企业来承担，只要不是在评估报告中体现的负债，都股东个人承担还款责任。根据《关于企业兼并的暂行办法》以及《中华人民共和国公司法》等法律法规，被兼并煤矿的债务，一般由兼并方与被兼并煤矿作为共同债务人，承担连带责任。因此，兼并方要掌握被兼并煤矿在兼并前的债务，首先要全面审查被兼并方的财务资料及合同状况；其次，针对被兼并方在书面资料上没有显示的债务等情况，可以向知情人员调查或者向相关部门查询；再次，与被兼并方签署债务承担的协议，但该协议一般仅在兼并双方之间具有约束力，只有经债权人同意后，才对其产生效力。

（四）按照法律程序完善土地租赁手续，及时为地上建筑物办理产权手续。从程序上来说，要使用集体土地的，首先，该土地须经征用为国有土地；其次，与土地管理部门办理合法的国有土地使用手续，如出让、租赁等；再次，在签订出让、租赁合同后，向房地产登记机构办理、出让租赁土地使用权登记手续；最后，取得有关部门颁发合法的房地产权证书。

总之，山西省各大煤业集团在进行兼并重组过程中遇到来自外在和内在各方面的风险有很高的复杂性和广泛性，并且各种风险最终都会影响到兼并后新企业的财务运行工作和企业今后的管理发展，因此进行并购的双方企业应谨慎对待各种并购中的细节问题，经过多重考虑和考察之后在定下结论，多采取措施来避免一切可能会面临的风险，尤其是财务方面的风险，从而最终实现成功并购和企业今后的顺利发展。