国际工程承包法律风险分析与应对

□ 朱绍勤 陶 玲

近年来，中国对外承包工程业务规模迅速扩大。2012年度ENR数据显示，在非洲市场，2011年中国内地承包商所占份额达到40.1%；在亚洲市场占20.1%，世界排名第2；在中东市场以13.6%的份额世界排名第4。

法律风险自法律诞生之时便已存在，但这一概念在我国的法律规范体系中出现只不过10多年，而且尚无明确的定义。中国承包商走出国门，加入国际承包市场的竞争有利于提升公司的价值以及国际竞争能力，但东道国的法律环境各异，法律风险的发生将对承包商获得预期的收益构成威胁，所以，提高法律风险管理效率有助于减轻潜在风险发生后的损失。

国际上有学者认为，法律风险共享是随着时间推移或者行为、计划的改变，在人与人之间进行的风险转移的一种方式；有学者在研究海外并购合同的法律风险时，对并购合同不同种类进行区分，通过设置不同等级的风险参数对法律风险进行评估，研究法律合同的管理以及风险的预警；还有学者根据实证研究发现，许多国家都有抵制国外投资者进入本国的倾向，多数国家都出台了对国外投资进行限制的相关法律法规，这在一定程度上会增加国际工程承包过程中的法律风险。

我国学者针对中资企业在肯尼亚清关中的常见问题提出了具体的应对措施。有学者针对老挝水电市场BOT项目的法律法规风险，建议对现行法律法规、法律环境进行整体判断，特别是针对项目税收政策、税种税率发生变化等可能性进行分析判断。也有学者针对我国承包商在巴西可能遭遇的税务、安全和劳工等相关法律法规风险进行了分析，并提出了具体的应对措施。还有学者结合越南、老挝和缅甸三国水电项目的实践经验，提出了水电勘测设计企业在涉外水电开发建设中的法律风险管理基本路径和方法。

基于以上学者的研究分析，目前对法律风险的研究主要针对某一国家特定情境下的特殊法律风险进行分析与应对，仍停留在实践操作层面，没有形成系统的、对国际承包企业具有一般指导性的法律风险管理体系。目前，法律风险事件不断发生，而相关理论研究却跟不上实际步伐，因此有必要对国际工程承包法律风险管理进行深入的研究，界定法律风险内涵与特点，识别法律风险因素并分类，深入分析各类风险的损失来源，提出对潜在风险损失的评估方法，在此基础上分析我国承包商国际工程法律风险管理能力提升的路径。

一、国际工程承包法律风险因素分析

1.国际工程承包法律风险内涵界定

风险是指一种发生不利后果的可能性，法律风险也同样具有风险的这种基本属性。有学者指出法律风险就是指由于作为或不作为与法律规范的规定存在差异，从而导致行为主体因此而承担不利后果的可能性，并推断出法律风险的三要素，即主体、环境和行为。

结合已有的对法律风险内涵的研究，笔者所定义的国际工程承包法律风险，是指国际工程承包商未能按照工程所在国相关法律规定处理相关事务而导致风险事件发生或风险事件发生后未能按照工程所在国法律规定处理而造成损失的可能性。

从法律风险发生的三要素来看，在东道国复杂、多变的法律环境中，承包商自身的违法行为或者法律本身的不确定性均有可能导致法律风险的发生，其中法律的不确定性包括法律的不完善与法律的变动。

2.国际工程承包法律风险因素识别

搜索从我国承包商的角度对国际工程法律风险进行研究的现有文献，共收集到32篇相关度较高的文章，目前学者总结的法律风险因素主要包括：东道国与母国法律差异风险，占文献总量的比重为45%；东道国法律变动风险，占比25%；东道国立法不全，占比20%；执法部门执法不严，占比10%。

二、国际工程承包法律风险损失量估计

1.风险损失量估计方法

工程项目的管理可归结为对成本、工期、质量、安全与环境等5大目标的管理，因此风险损失量的估计可以从研究风险因素的不利偏差入手。

在进行法律风险损失估计的实际操作中，以报价的增加为例，为了方便操作，可将风险因素引起报价的增加量分为（小于1%，大于1%小于5%，大于5%小于10%，大于10%）4个等级。由于人的价值观和偏好的存在，风险管理主体对不同不利偏差的风险感知可能不同，因此可依据不同因素的风险感知特点来对各类法律风险损失量进行估计（见表1所列）。

表1 目标偏差的风险感知

笔者主要以项目成本目标的偏差值为例，估算法律风险损失量的大小。可参照本国法律法规核算的报价、因东道国法律法规特殊规定对成本的影响及承包商实际报价估计此类风险因素引起的利润减少值，核算各类风险的损失量。

2.各法律风险损失估计

（1）税收法律风险损失估计。税收法律风险主要指由于税收方面法律法规的差异或变化产生项目成本的增加，主要体现在税种、税基、税率等相关规定的差异，估计承包商在东道国缴纳税赋方面的损失。

（2）劳工法律风险损失估计。国际工程承包劳工管理过程中发生的主要费用包括：招聘费用；工人工资（基本工资、加班费、工人福利和补助等）；职工事假、技术放假和带薪年假的费用；职工个人所得税；与工人解除劳动合同的费用；职工的培训和考核费用。目前，国际工程承包商普遍推行属地化经营，劳工法律风险损失的估计可以从国内劳工和东道国劳工风险两个角度分析，而劳工法律风险损失可分别从国内外两方面估计：一是国内劳工。国内劳工风险主要包括：输入国市场准入限制（审查程序复杂、签证限制等）；当地劳工法对国际劳工比例的规定等。二是东道国劳工。东道国劳工风险主要包括：当地劳工工资规定的差异；当地风俗习惯对劳工工作时间的影响；职工个人所得税（已在税收风险中计入）；当地职工培训费用的差异；当地劳动法对解除合同规定的差异。实践中，国际工程中中方人工费一般控制在合同额的7%以内，当地雇员人工费和中方人员人工费大致相同，即劳务人员的人工费可占据合同额14%之多。因此，深入了解东道国与本国劳工法律法规的差异并制定相应预防措施，将对成本偏差的控制产生重要影响。

（3）环境保护法律风险损失估计。环境保护风险是指由于满足环保法规要求而导致项目增加生产成本、降低生产效率、投入新的资产以改善项目的生产环境或被迫停产等风险。为了满足项目所在地环境保护的要求，承包方环保成本主要构成包括：相关岗位工人工资；废水废料的环保处理成本。国际工程环境保护政策差异风险主要体现在：当地环保标准高；施工废料处理成本高；相关监督部门的干扰等。

环保法差异方面因东道国法律法规特殊规定对成本的影响大小依东道国具体要求而变动。以新加坡建设局的规定为例，其对建筑施工过程中的噪声、排污、卫生、灰尘等指标要求严格，项目开工前必须制定项目安全管理体系、风险评估体系、工作准入证制度等，并要求严格实施。新加坡劳工部人员会不定时到施工现场检查，违规者将面临罚款或停工的处罚，严重者还可能影响公司的下一次投标或者外国工人的引进指标。环保部门的罚款额度或停工处罚即为实施成本的增加值或进度的拖延量，目标的偏离值会随着罚款额度或进度拖延的增加而变大，预防环保政策差异风险能提升对项目目标偏离值的控制。

（4）合同法风险损失估计。合同法律风险因素主要包括：变更索赔（包括索赔额度规定、索赔程序差异、索赔时效差异、索赔依据差异等）；仲裁规定差异（包括仲裁程序差异、仲裁庭选择、仲裁费用差异等）。合同管理需重点进行变更索赔的管理，工程变更无处不在，索赔管理是否有效将影响项目的最终受益。以阿尔及利亚合同法规为例，当工程索赔额超过原合同额10%的时候，业主、监理便无权做主，必须报国家合同委员审批，且在该国以往的工程索赔中极少有超过合同额15%的案例。

通过各法律风险因素对工程目标偏离的影响分析，以上各类风险的潜在损失均可能使得项目目标偏离到风险管理主体的风险感知为关键风险的程度。因此，承包商针对各相关法律法规差异制定法律风险预防措施有助于工程目标的实现。

3.案例分析

结合对巴西承包市场的分析，巴西工程承包法律环境复杂，法律、法规较多，且法律的稳定性不强，主要的法律风险损失常见于税收法和劳工法的差异中。

（1）税收法律风险损失估计。以巴西的税收法律法规为例，分析税务政策差异对工程成本的影响，见表2所列。

表2 巴西税法与中国税法在工程承包行业的政策差异

对各子税收法规差异风险损失量进行加总，可以发现因东道国法律法规特殊规定对成本的影响大小至少占企业总利润的13.65%，潜在税务风险的发生影响着承包商未来的收益水平，需要法务工作人员、税务人员以及企业管理者给予足够的重视。

（2）劳工法律风险损失估计。总体来说，巴西的法律体系不稳定，《统一劳工法》自1943年颁布以来，几乎每年修改一次，且修改的条款一般着重于加强对劳工的保护，这也加大了承包商劳工管理的难度。在巴西市场，劳工管理方面潜在的风险损失主要表现形式见表3所列。

表3 巴西劳工风险因素分析

表3对巴西市场劳工风险因素以及具体的风险损失形式进行了分析，针对某一特定项目，可以依据其常见风险损失表现形式，定量核算各风险因素潜在风险损失大小。

三、国际工程承包法律风险管理的建议

1.增强管理层法律风险意识，提高风险投入的有效性

法律风险管理过程主要包括：管理主体感知到风险——为减少项目目标偏离——做出风险管理投入大小的决策等3个阶段。在法律风险管理的过程中，管理者法律风险意识以及感知到风险的准确性决定了其对风险大小主观评估的准确性，并进一步影响风险管理投入的有效性。因此，增强管理层法律风险意识，提高其风险投入的有效性，有助于我国承包商国际工程承包法律风险管理能力的提升。

2.深入学习东道国相关法律制度，制定法律差异预防措施

由于法律一般具有相对的稳定性和确定性，法律风险具有发生后果的可预见性、风险的可认知性及风险管理的专业性等特点，对东道国相关法律制度的不了解会导致管理者法律风险感知的偏差及法律风险管理能力的不足。因此，需加强项目管理人员对东道国相关法律制度的学习，制定法律差异的预防措施，从而提升法律风险管理能力。

3.建立法律知识信息系统并不断完善

随着我国国际工程市场的拓展，承包商进入的国家将不断增多，为提升承包商企业整体的法律风险管理效率，从整体管理的角度看，可基于各项目部的实践经验建立世界各国法律知识信息系统，并随着公司业务的拓展不断完善，从而加强承包商企业对各法律制度的掌握，提升其国际工程法律风险管理能力。

国际工程承包市场各国法律差异性十分大，工程项目风险管理人员如果没有合理预见法律风险的存在，在项目实施过程中一旦发生风险，损失将不可估量。因此，管理者要提高法律风险管理的意识，充实法律知识，提高法律风险应对能力；承包商企业要建立法律知识信息系统并不断完善，为更有效地应对项目全过程的法律风险做好准备。（作者单位：中交四航局第二工程有限公司；河海大学）