完善我国医疗损害鉴定制度的思考

崔妍

（上海市浦东新区人民法院，上海200135）

1 我国医疗鉴定制度现状

鉴于医疗专业具有高度专业性、技术复杂性、临床经验性的特征，法官在审理医疗纠纷案件过程中，往往并不具备对医学专业问题进行判断的能力，难以评价诊疗行为是否符合诊疗常规、诊疗过程是否有过错、用药是否准确、患者发生的损害后果与诊疗行为之间是否具有因果关系。因此，医疗鉴定意见书几乎是确定医方是否存在过错、与损害结果是否具有因果关系的唯一证据，在医疗纠纷案件定性和裁判中具有十分重要的地位，在证明力方面也具有其他证据方式所不能替代的地位和作用。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行之前，我国的医疗鉴定以两种形式存在：一种是依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）由地方各级医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；另一种是依据《民法通则》由司法鉴定机构进行的医疗过错司法鉴定，这就是医疗鉴定的“二元化”现象。《侵权责任法》将“医疗事故”与“非医疗事故的一般损害行为”统一为“医疗损害行为”，并明确该法实施前发生的医疗损害纠纷按当时的法律法规处理，实施后发生的医疗损害纠纷适用《侵权责任法》及相关规定处理，但其并未对医疗鉴定作出具体的细则规定。为了妥善处理医疗纠纷案件，上海市高院制定了《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）供上海各级法院在国家出台医疗损害鉴定的明确规定前应用于审判实务。

医疗损害鉴定，即由受委托的鉴定机构对医务人员的诊疗行为有无过错、诊疗行为的医疗损害后果及诊疗行为与医疗损害后果之间的因果关系、诊疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，损害后果依据伤残等级标准确定。《暂行规定》规定，法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，双方当事人可以协商一致，选择共同委托区县医学会进行鉴定；若协商不成，则由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定的，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。

上海各区、县医学会受理医疗事故技术鉴定流程如图1所示。

图1 医学会受理医疗事故技术鉴定流程图

上海市、区县级医学会受理医疗损害鉴定流程如图2所示。

图2 医学会受理医疗损害鉴定流程图

通过以上两张图表的对比可以看出医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定的流程基本相同，唯一的区别在于接受委托时，医疗事故技术鉴定较之医疗损害鉴定不再接受卫生行政部门委托对医疗纠纷进行鉴定。而笔者通过走访各级医学会的工作人员得到的回复也是医疗损害鉴定的程序基本参照医疗事故技术鉴定处理。

2 医学会承担医疗鉴定工作面临的问题

医疗鉴定对处理医疗纠纷案件有着不可比拟的作用，但我国在医疗损害鉴定制度方面还存在很多问题。在审判实践中，医学会承担医疗鉴定工作的不足主要体现在以下几个方面：

2.1 自医自鉴之尴尬

医学会的专家身份比较特殊，进行鉴定工作、发表鉴定意见时是医疗损害纠纷的鉴定人，而在平时的工作中，他们同时又是正在执业的医务人员，具有双重身份，其鉴定行为违背了“自己不能做自己的法官”的自然正义原则，常常被形象地称为“同行鉴定”。此种既做“裁判员”又做“运动员”的不合理因素，影响了鉴定意见的客观性，降低了社会公信力。

2.2 准入监督之缺位

医学会建立的专家库，虽然在准入方面有制度规定及一定的资格限制，实质上是一种内部登记制度，更侧重于医学会内部的管理。公众无从了解进入专家库的专家的专业能力、从医经历和以往的鉴定经验，这种登记制度不利于外界对医疗鉴定活动的监督，也降低了医疗事故鉴定的社会公信力。

2.3 鉴定责任之弱化

涉诉的医疗鉴定既是科学活动，又是诉讼活动，因此鉴定人作出的鉴定意见意义重大，其已经不仅仅属于个人意见，而是直接影响法官对案件中专门性问题的判断，从而影响审判结果。专家鉴定组合议制作出的鉴定，实际上回避了鉴定人员个人的法律责任，弱化了有不当行为甚至违法行为的鉴定人对鉴定意见应承担的个人责任，缺乏对鉴定人不当鉴定行为追究个人责任的制度。

2.4 出庭作证之障碍

根据我国民诉法的规定，鉴定意见也是一种证据的类型。然而此类证据与一般的书证、物证不同，常常受到鉴定人甚至陈述者主观因素的影响，因此更需要审查其客观性，并关注是否存在影响鉴定人判断的可能性。而且，法律也明确规定了所有具有定案性质的证据在法庭上必须经过双方质证，才能作为定案的依据。但在司法实践中，医学会专家的出庭率一直过低，大部分情况是，医学会将鉴定意见寄送法院，由法官当庭宣读鉴定意见并由双方当事人提出质证意见，以此方式对鉴定意见进行审查[1]。

2.5 意见形式之瑕疵

任何证据，均需要经法院运用证据规则进行审查后才能作为认定案件事实的依据，只有证据符合真实性、合法性、关联性等要求，才会被采信。医疗鉴定书作为证据的一种，存在以下形式瑕疵：第一，没有鉴定人的签名盖章，只加盖医学会医疗鉴定专用章，在形式上弱化了鉴定人的个人义务和责任[2]，当事人、卫生行政或司法部门无法因此向鉴定人追究错误鉴定的责任。第二，鉴定人鉴定资格说明的缺失。医疗鉴定必须是达到法定条件的专业人士才能够胜任，是一项专业性很强的活动，如果没有说明鉴定人的鉴定资格和资历，当事人无法有效地对鉴定人提出回避申请，也不利于法官对鉴定人的资格进行审查。第三，鉴定的依据未予写明。如果不在鉴定书中说明鉴定过程中所采用的科学技术手段、测试的原始数据、鉴定意见所形成的依据等，那么很难让双方当事人信服其作出的鉴定意见。第四，不同的意见未予记录。这不利于法院或当事人发现鉴定意见的错误，也不利于实现当事人追究鉴定人错鉴的责任。

3 完善我国医疗鉴定制度之思考

为了建立适合我国国情的医疗损害鉴定制度，使立法、行政、司法机关客观、公正地处理医疗纠纷，笔者建议通过以下三个层面完善我国医疗鉴定制度。

3.1 国家立法层面

3.1.1 构建统一的医疗损害鉴定体系

医疗纠纷鉴定的“二元化”并非社会发展的自然规律，而是法律法规对医疗纠纷人为划分的畸形产物。要改变“二元化”医疗鉴定的混乱状态，就需要改革医疗鉴定体制，建立“一元化”的医疗损害鉴定制度，以法律的形式对医疗损害鉴定主体予以明确，确保鉴定机构的中立性和独立性。建议有关立法部门及时清理《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相矛盾的法律条文，详细规定医疗损害鉴定的主体，建立统一的医疗鉴定体制。

医疗纠纷案件的特殊性在于由专业性良莠不齐的司法鉴定机构来鉴定医疗机构的诊疗行为是“外行鉴定内行”的行为。《暂行规定》虽然为法院委托医学会进行医疗鉴定提供法律依据，但在立法层面上效力过低。医学会作为医疗鉴定的主体具备相当大的可行性和优势，但其运行体制仍然需要改进。首先，明确医学会是中立的和独立的，脱离卫生行政部门的管理，接受司法行政部门的检查，其鉴定资质也由司法鉴定管理部门授予[3]。其次，在医学会的专家库中吸收临床医学专家和法医学鉴定专家、法学专家共同参加，以确保鉴定过程中的中立性与公正性。法院审理医疗纠纷案件的核心是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，而医学会的专家如果没有任何法律知识，要求他们认定法律事实、法律关系和法律责任无异于要求法官评价医疗行为，其结论必然是很难使患者和法官信服的[4]。因此，吸收法学专家参与鉴定，对医务人员的过失与患者的损害结果之间的因果关系把握得更加确切，以弥补医学专家往往未接受过系统的法律知识培训的不足。这样，由医学会与司法鉴定行政管理部门共同参与的“一元化”医疗鉴定制度能够解决医疗鉴定中的科学性和中立性问题，同时也避免了大量多头鉴定、重复鉴定的现象。3.1.2完善专家辅助人制度

医疗纠纷案件中，患方在法庭上面对的是具有绝对专业优势的医疗机构和鉴定人。患方在举证质证阶段可能无法识别对己方有利的证据，也无法对可以左右案件定性的关键性医学专业问题提出有效的质询和有力的质疑，更无法对有利于医方的瑕疵证据提出否定意见；在法庭辩论阶段，对事实、证据和关键意见无法提出切中要害的反驳也就等于被剥夺了话语权和胜诉权。

对于医学会出具的医疗鉴定意见，法官基本上没有能力对其进行质疑，只能按照结论作出判决。然而，医学作为一门科学，对没有经过充分论证的问题，不同的专家学者从不同的角度完全可能提出不同甚至相反的看法，出具不同甚至相反的鉴定意见。因此，对于具有高技术含量案件，不仅法官需要专家辅助人以帮助其作出公正公平的审判，当事人尤其是受到侵害的弱势当事人，更需要专家辅助人来改变这种不平衡现象，最大限度地维护其合法权益。

然而，目前我国关于专家辅助人制度只有原则性的一条规定，缺乏可操作性。司法实践中，法官无从对当事人聘请的专家辅助人的资质进行审核，专家辅助人发表的意见往往偏向于聘请其的一方当事人，其在诉讼中的地位既不属于证人也不属于鉴定人，其发表的意见则既不能作为证据种类之一的鉴定意见，也不属于中立的证人证言，无法归入其他证据种类中。而且该专家辅助人为一方当事人聘请，却又不是该方当事人的诉讼代理人，其意见也不能代表当事人的意见。总之，专家辅助人法律性质的模糊导致其对案件的审理无法施加实质性的影响，其意见只能影响法官对于案件事实的看法，而不能作为证人证言写入判决书中，更加不足以作为定案的依据，在审判实践中无法对法官和当事人具有实质帮助。笔者认为，应完善和细化专家辅助人制度。

3.2 行政管理层面

3.2.1 统一鉴定主体的资质

对于专业性很强的医疗纠纷鉴定，对鉴定人员的资质进行认证考核是非常必要的。要对鉴定主体资质进行规范，就要建立全国统一的医疗鉴定人执业资格考试制度，对通过考核的人员核发鉴定从业人员证书，纳入鉴定人员名册，并定期举行执业培训和考核，考核的内容不仅仅是专业知识，还有法律基本知识，这一做法既能加强专家的鉴定业务水平，也能让专家从医务人员的角色中自觉换位思考，明确鉴定的工作性质和背负的责任。日常管理中对获得医疗鉴定执业资格证书的医疗鉴定人进行资格准入机关（医学会）和登记管理机关（司法行政部门）双重管理，由两个机关对医疗鉴定专家进行分工监管，功能整合、衔接有序，实现技术规范、法律规范的协调一致[5]。除了执业资格准入制度之外，为了保持医疗鉴定队伍的高素质，还应建立晋级制度和定期培训制度，每年进行业务水平和服务质量的年检考核，对鉴定人员当年鉴定的次数、结论被推翻的比例等数据作出统计，对错鉴比例较高、弄虚作假、徇私舞弊人员处以不予核准鉴定执业资格等处罚，情节严重的可以吊销其执业资格。对于鉴定水平高、鉴定态度认真的专家予以奖励，并与晋升职称挂钩。建立定期医学知识和法律知识培训制度，以此建立对医疗鉴定人的评价机制及知识更新机制，提升医疗鉴定人的积极性和创造性，使得医疗鉴定人自身的职业发展与其鉴定人身份结合起来，更加适应医疗科学飞速发展的要求。

3.2.2 完善鉴定合议制度并落实鉴定责任

鉴于医疗鉴定的重要性和专业性，由集体鉴定更为恰当。因为医疗鉴定不仅仅需要理论上的知识，也是经验的累积。囿于个人经验的限制，个人负责的鉴定容易导致错误的结论或认识。从某种程度上说，医疗鉴定的集体鉴定制度是一种集大成的鉴定制度，其有利于克服经验限制的影响，有其制度优越性的一面。法院处理的医疗纠纷案件往往都是比较复杂的案件，每个案例也具有其特殊性，鉴定合议制有利于发挥集体的力量来查清事实，检验观点的准确性，避免个别鉴定人员的判断失误，同时，鉴定意见也应写明对结论持有的不同意见。患者的病情无法重现，鉴定专家只能通过病史和检查报告单作出鉴定，而这些资料并不能完全反映出当时的病情，因此鉴定不仅是一项客观科学的活动，其中还包含鉴定人员的主观因素。在鉴定意见中，应强调鉴定意见的法定形式要求，即“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”，强化鉴定人员对鉴定意见所应负的个人责任。

3.3 司法实践层面

3.3.1 完善鉴定人出庭作证制度

我国民诉法及相关规定对证据的出示及采信都有明确的规定，证据不经双方当事人质证不能作为认定事实的依据。但在实践中，医疗鉴定的专家很少参加庭审质证的环节，往往是由医学会将医疗损害鉴定意见书送达法院。究其原因，主要有鉴定人员自身出庭作证意愿不强、鉴定人员因出庭作证会遭受经济损失、鉴定人员担心出庭作证后遭到打击报复等三个原因。笔者认为，针对上述原因，可分别从三个方面来完善鉴定人出庭作证制度：（1）明确鉴定人出庭作证的法定情形；（2）为鉴定人出庭作证提供物质保障；（3）建立鉴定人的保护制度。

3.3.2 统一法律适用

《侵权责任法》实施后，根据新法优于旧法的原则，法院审理医疗损害赔偿纠纷不再适用《条例》，而直接适用《侵权责任法》的相关规定，但《侵权责任法》对实施鉴定的机构没有作出明确的规定，因此医学会在继续行使医疗损害鉴定职能时缺乏立法上的保障。2010年6月28日卫生部发布《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》规定：“各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。”司法审判实践中，上海市高院也规定医疗损害纠纷案件应由医学会进行鉴定，但是卫生部与上海市高院的规范性文件既不是法律，也并非司法解释，并没有法律依据授权，故存在效力不足的问题。

4 结语

医学会作为非营利的机构承担医疗鉴定工作是具备合理性和可操作性的。建议制定《侵权责任法》实施细则时对于医疗损害鉴定专门设立一个章节，明确医疗损害鉴定的主体为医学会，为医疗损害鉴定提供立法依据，解决现有的医疗损害鉴定“二元化”鉴定模式的弊端。在医学会独立承担医疗鉴定工作的前提下，赋予专家辅助人独立的诉讼地位，使当事人可以向法院申请自己信任的专家辅助人出庭作证，体现民事法律关系中的当事人自治精神。专家辅助人可以回答法官的疑问，弥补法官对医疗鉴定意见这一专业性强的科学证据审查的不足，更重要的是可以与医学会的医疗鉴定人员进行辩论和质证，更好地审查鉴定意见的科学性、公正性，弥补当事人对鉴定意见专业术语无力质证的缺陷，防止暗箱操作的可能性。可见，专家辅助人制度不仅仅能够弥补现有的医疗鉴定制度的缺陷，更为重要的是有利于我国庭审方式从职权主义模式向当事人主义模式的转换。

参考文献：

[1]姚澜.关于树立司法鉴定意见公信力的法律探讨[J].长白学刊，2003，（6）：23.

[2]李国坚，谢青松.医疗鉴定制度改革探索[J].军医进修学院学报，2007，28（6）：451-453.

[3]张靖，张琛华，陈歆娜.《侵权责任法》对我国医疗损害鉴定制度改革带来的挑战与机遇[J].卫生软科学，2012，26（4）：346-348.

[4]王阳.论医疗事故技术鉴定的制度缺陷及其完善措施[D].甘肃：兰州大学，2009.

[5]杨莉.医疗事故鉴定制度研究[D].北京：中国政法大学，2006.