司法假定理论基础的学科交叉透视

韩振文

(华东政法大学，中国 上海 200042)

在我国当前社会转型的深化时期，多元阶层与群体利益产生的矛盾冲突日益凸显。在此大变局之下司法改革遭遇诸多困境与挑战，譬如“民意舆论”审判、“政法化”司法、“讼诉爆炸”、疑案错案频发等等。这些问题的产生都与司法裁判形成的思维过程密切相关，尤其是法官最初判断思维存在着缺陷。为此，通过深入探究这一过程可以很好的回应上述实际问题。值得注意的是，法律学术界及实务界对司法裁判形成的思维过程侧重于案件审理程序及裁判结论载体文书制作过程的理性分析研究，而对案件审理前法官的初步决策行为关注较少。法官面对待决案件，在法律前见基础上对获得不充分信息通过直觉联想机制加工处理而产生的初步推测或初始判断，本文对此界定为司法假定(或预断)。它是司法过程中作出初步判断的基本思维方式，通常表现为一种尝试性结论或确信效果，不同于纯主观思辨、荒诞的猜想，本质上是法官职业判断能力的体现。有论者适切地指出，“法官裁判案件首先产生的是直觉，它将提供被遵守的假定，然后才是寻求法律根据以支持上述的知识性任务。”［1］(P24)在此首先需要追问的是司法假定的理论来源，这不仅关涉到假定的形成及运作的展开，而且直接涉及到法治中国建设中法律实施的优劣及司法公信力的形塑。社会问题本身是多种因素综合作用的产物，不是任何一个学科从某一个角度就可以解决的，因而需要运用整个人文社会科学的力量，通过跨学科的知识整合去探索问题的解决方案。［2］(P107)既然司法假定的理论基础在司法适用中扮演如此重要的角色，笔者以下就试图从多学科交叉视角对其加以深入探讨，以期能促进该议题研究的不断深入。

一、法律现实主义的揭示

法律现实主义者对规则与事实抱持怀疑的立场，认为规则是模糊的、事实也是不确定的。他们通过对许多法律判决进行比较分析后发现，真正的判决奠基在训练有素的法官预感之上，大胆地“跟着感觉(Hunch)走”，形式逻辑推理并没有发挥太大作用，法律仅仅是法院的决定及对决定的预测。法律现实主义的健将弗兰克就认为，法律规则不是法官判决的基础，“法官的判决取决于一种预感，这种预感在他对难免有误的作证作出反应之后很久才到来。这就是所谓‘事后溯及’(ex post facto)。因此，说一个正常人信赖‘既定之法’就能够有保障地去行为，这样说是很荒谬的”，［3］(P33)“司法裁决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的”。［4］(P95)法律现实主义者还通过“自我报告法”、“内省法”等心理学方法对法官裁决行为进行实证研究后表明，“理解法官发现裁判结论的实际心理运作不仅有助于法官为案件提供更加高明的裁判结论，还能够使裁判结论的正当化更加明晰。”［5］(P14)在此可以看出，法律现实主义者揭示出司法过程的核心，在于法官的直觉或预感形成的尝试性结论真正决定判决的最终结果。为此弗兰克给出这样的感叹，“从某种意义上来讲，各种各样的判断(包括判决)都是带着一个或明或暗的既有结论出发的。一个人通常以这一结论为出发点，然后努力寻找能够证明这一结论的依据”，［6］(P100)这显然具有重要的启发意义。特别要指出的是，“法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步的法律结论，这种感性的判断能力就是所谓的‘法感’(Rechtsgefühl)。获得任何一项法律上之发现，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，第一种可能的源泉和认识根据就是‘法感’”。［7］(P26)尽管法律现实主义者的法感决定论受到法条主义者或法教义学的猛烈抨击与质疑，认为这种论断已逃逸出法律规则的约束而使裁判走向极致，难免滑入主观神秘化与法律虚无主义深渊的危险。但不可否认的是，他们却深刻揭示出法官预感形成初步假定结论的主张，而这一主张恰好与现代认知心理学的研究相吻合。接下来对此作出细致的解读。

二、现代认知心理学的描述

现代认知心理学以空间信息加工与问题的解决为核心概念来研究人类的高级心理过程，这个过程是经验直觉、逻辑分析、社会观念等多种因素的综合，包括感觉的输入、变换、简约、加工、存储和使用等，并以一定的行为表现出来。“认知可以分解为一系列阶段，每个阶段是一个对输入的信息进行某些特定操作的单元，而反应则是这一系列阶段和操作的产物，而且各个阶段之间都以某种方式相互联系着的。所以，认知心理学被视为是打开人类这一心理‘暗箱’的钥匙。”［8］(P18)作为检验连接刺激与反应间的认知加工通道包括直觉加工系统与理性分析机制，而非理性的直觉机制一般先行，通过自动化信息加工整合来获取假定结论(见下图)。认知心理学研究还发现，直觉加工机制在现实生活中广泛存在并被适用，可以看作是“朴素的生活逻辑”。它通过内隐认知非连续的处理信息，无需使用意识推理而自动快捷地获得结论，因而占用较少的心理资源，可在很大程度上减轻思维上的工作负担。但“在研究推理的认知和脑机制时，我们常常无法排除知识经验、信念偏向等的影响。”［9］(P647)有学者就有效借鉴现代认知心理学的知识，来实证探讨司法过程中的直觉加工机制，指出作为相对独立存在的认知加工系统，直觉与“理性—分析”系统共同处理各种信息。直觉机制以自动化方式发挥先行的加工作用，在信息不充分和判断不确定情形中，为理性分析提供基础。在司法过程中，直觉通过获取法条、形成初始结论为法律推理提供前提，逻辑自动化型直觉还可以省略认知过程、快捷获得结论。［10］(P142－154)司法裁判过程是法官智慧的综合性体现，从认知心理学角度审视，也就是法官对案情信息加工处理与解决案件的社会认知过程，而潜在的直觉加工机制先行获取假定结论，为法官继续审理案件锁定路径，指引法官为证实强化假定结论而搜索证据链条与规则依据。诚如德国法学家齐佩利乌斯所言，“面对案件的法官首先根据自己的法意识对案件作出应如何裁决的一个‘预断’(Vorurteil)。这个预断引导着对法律的解释;法官以此为其判决提供根据。”［11］(P18)通过上述认知心理学描述，我们不难发现，认知心理学为裁判思维中假定结论的形成过程提供了坚实的心理学依据与支持。

三、哲学诠释学与体验哲学的支撑

德国当代著名哲学家伽达默尔在其师海德格尔“理解前结构”理论①基础上把握解释学的历史性深层向度，超越存在论解释学转入哲学诠释学。哲学诠释学主张，“谁试图去理解，谁就面临了那种并不是由事情本身而来的前见解(Vor－Meinungen)的干扰。理解的经常任务就是作出正确的符合于事物的筹划，这种筹划作为筹划就是预期(Vorwegnahmen)，而预期应当是‘由事情本身’才得到证明”。［12］(P379)预期的内容藉由解释者生活世界的印迹与职业经验形成的前见来完满性把握，而预期在同一解释对象的修正中达到对事情本身的正确理解。这里的“预期”就相当于司法裁判中的假定结论，“事情本身”相当于司法裁判中的理性分析。“浪漫而崇高的梦想者”罗纳德·德沃金就采纳了伽达默尔的哲学诠释学观点，明确反对传统解释学的“重构意图论”。他把持有“重构意图论”意见的法官称作历史主义者。②历史主义者坚持法律解释必须符合法律缔造者的意图，对他们而言，美国宪法第14条修正案的平等保护条款是由不要取缔种族隔离教育的立法者提出的，那就是平等保护条款并不使种族隔离违宪。［13］(P320－323)德沃金认为法律文本的真实含义是个法律意蕴不断塑造的过程，“法律命题不仅仅是以一种平铺直叙的方式对法律历史的描述，也不仅仅是以脱离法律历史的方式对他们的简单评价。法律的命题是对法律历史的解释，这一解释融合了描述和评价的成分”。［14］(P147)而体验哲学在我国传统思想中具有很深的存在根基，它是基于身心体验而悟到的对事物不可言状的理解，本身含有神秘化色彩，譬如儒家的“修身养性”、道家的“非常道”、佛家的“非法非非法”等。“体验哲学的发展是在‘道可道’的思路下展开的，作为传统思想最主要部分的儒家在道家和佛家的影响下，将体验哲学发展成为一种可以实践的通向‘圣贤’之途的生活方式，最突出的就是宋明理学的发展。”［15］(P130－131)体验哲学中的“体验”强调的是对事物印象的直观感受性，不去追问事物的本质或背后的原因，而是不加批判的相信事情神秘化的发生。③这不同于康德所指称的“纯粹悟性概念(范畴)”，它指的是一种思维自发性的判断能力，而思维则是由概念所生的知识。［16］(P81－94)在简单案件中，法官主要依靠缺乏意识监控的直觉加工机制获得假定结论，这一结论作出的过程本身不能较好地通过语言媒介加以明晰表达。而这裁判思维中的直觉就可视为因生活的独特体验而产生的顿悟。

四、行为经济学的评介

传统主流经济学是以非人格化的“理性经济人”假设为理论基石的，而行为经济学直接对这一理论前提提出了挑战与修正，突破了传统经济学的界限及视域，“回归于个体行为的异质性本质，从而在本质上拓展了主流经济学理论的解释能力”。［17］(P1)行为经济学不再坚持同质理性人假定，而是把人看作理智和情感的混合体;人是社会性的，有着各种情感，会表达出情绪，会凭借直觉做事情，如此等等。［18］(P6)此学派提出受主观性预期影响的经济行为带有浓厚的非理性色彩，正是投资者非理性的个体异质行为才导致经济运行的不确定性，造成市场体系的脆弱与失败。行为经济学所指的非理性行为是指理性行为之外的行为，这种非理性行为有时候以经济学标准而言，有时候是以心理学标准而言即考虑某一个体行为和他所处社会环境是否相符，比如冲动行为、从众行为、摆阔消费、股票交易、“夸张贴现”等。［19］(P64－65)非理性行为在诺贝尔经济学奖得主罗伯特·席勒看来就是所谓的“动物精神”，为此他准确预言了世纪之交纽约股市的暴跌和2008年美国次贷危机的爆发，并直言中国房地产现在泡沫严重。另一位诺贝尔经济学奖得主克里斯托弗·西姆斯也表示，事实上在经济学领域中，大部分个体在大部分方面的表现都并非完全理性的;通过资本市场和个人行为的研究发现，几乎每个人在每个时段内都会做出一些不切实际的预测;人类在经济活动中的非理性行为或是2008年全球金融危机产生的一个缘由。［20］(P9)“冷静的理性方式可以充斥我们的教科书，但世界要丰富得多”。［21］(P11)行为经济学的反背理论就恰恰阐明了现实社会中有限理性的人凭借无意识的情感冲动来行事也是人性的本能反应，而且这也更加逼近真实世界中的决策动机与行为。我们把行为经济学的核心见解吸收到司法裁判中来，就会发现法官断然不是德沃金先生笔下虚构的“赫拉克利斯”，他也是肉体与灵魂的存在、感官的理解存在。如果把法官的断案看作与经济决策相似的行为，那么法官作为劳动力市场的参与者，会视法律为公共产品，在分配社会利益、资源的过程中也会受到情感、冲动甚至偏见的影响作出不确定性司法决策。至于在庭前阶段法官通过非理性的直觉系统加工信息得出假定结论就不足为奇了。

五、历史社会学的阐明

历史社会学主张社会现象(或社会事件)研究要考量历史性因素，社会现象的产生本质上是历史过程中多种因素相互作用、协同运作的结果。历史社会学研究特色就在于“解释过去，了解现在;立足现实，研究过去”，强调历史与现实的连接，正如有论者言及，“社会学研究现实社会问题不能脱离历史，应当在历史过程中把握现实社会问题的根源和实质”。［22］(P5)在历史社会学的视域中，客观世界的因果关系具有多维度性，社会系统本身也是非线性的动态结构。在对社会现象展开分析的过程中，偶然性叙事向度成为发现、证立历史模式构成的重要方法。这是一种真正实事求是的做法，的确如司考切波所言，这应该是历史社会学中最有前途的一种方法。［23］(P107)历史性因素的复杂性与偶然性促使社会秩序及变迁趋向多种可能，因而不能轻易断定哪种因素居主导地位并决定事态的走向，但情景性、偶然性因素时刻都在形塑着社会系统的特定形态。“我们总是把‘客观的’等同于‘普遍必然’，其实存在着某些‘不普遍但是必然’的偶然客观性。”［24］(P54－55)这样可以看出，有些社会现象属于混沌偶然事件，也就无法通过逻辑理性进行很好的澄清明晰。其实，裁判中假定结论的形成过程也是历史性因素综合的产物，其中通过经验直觉因素加工信息获得假定结论的方式不容忽视。直觉因素是一种闪念性质的偶然性体现。从历史社会学角度看，司法活动具有内在的不确定特征，法官要通过法律系统的自创生塑成功能(卢曼意义上)来维持、完善法秩序。诚如新自由主义的代表人物哈耶克所言，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的。换言之，法官的工作是这个进化过程的一部分。”［25］(P119)法官在自由裁量空间内，释放自身的能动性与创造性，通过建设性阐释来应对情势的变化。偶然性直觉恰好能快捷处理信息获取假定结论以有效应对社会情势的变迁。而这种突然降临的直觉，从上文分析的历史社会学研究特色来看，就来源于法官生活世界的印迹和长期职业经验的累积。

注释:

①在海德格尔看来，此在在世的解释奠基于理解前结构之中，一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些“前提”的整体称为诠释学处境。如果解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有待开展的“对象”的基本经验方面并即在这基本经验之中先行澄清和保障这些“前提”的整体。此在之存在的操心构成了此在的结构整体的整体性，而操心的首要环节是“先行于自身”，“先行于自身”之为操心的本质结构环节是不可抹杀的。参见［德］马丁·海德格尔:《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，北京:生活·读书·新知三联书店2012年版，第266～273页。

②历史主义者的见解在今天看来是大错特错了，它严重违背了禁止种族歧视的法律平等原则，事实上，1954年的“布朗诉教育委员会案”［347 U.S.483(1954)］中就推翻了半个世纪前的先例“普莱西诉弗格森案”［163 U.S.537(1896)］(此案支持“隔离但平等”)，认定“隔离但不平等”才真正体现平等保护条款的意旨。

③其实，体验哲学在将事物神秘化的同时，也就相应缺失了科学精神去理性阐明与实证分析，比如很多中国人表现出对金庸小说中武侠所施展功夫(如九阳真经、六脉神剑、降龙十八掌等)的迷恋与痴狂。此观点的形成深受笔者在复旦大学历史系访学吴以义教授的启发。

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