对《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的思考

杨熠

摘 要：“徒法不足以自行”，法律通过实施获得现实的生命。2012年6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定：“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。虽然在立法机制方面，反垄断法的私人实施有相应的规定，但在实施机制方面只是简单赋予了私人对损害赔偿起诉的权利，缺少对私人实施的详细设计，许多实体和程序性的问题都有待于进一步的整理和细化。

关键词：反垄断法；私人实施；问题；完善

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0296-02

从一定意义上来说，法律的实施机制就是法律的生命。中国古人云：“徒法不足以自行。”庞德也曾经指出：“法律的生命在于它的实行。”任何法律在被制定出来后尚处于应然状态，只有在被实施后，才能从书本上的法律变成行动中的法律，从应然状态走入实然状态。所以，法律的实施机制对于实现法律的目标有着极其重要的意义。

法律的私人实施是指私人依据法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。私人实施法律的方式有四种：（1）由私人对违法行为进行监督，其中包括收集、提供可供发现违法行为的信息，甚至包括依法对违法者采取临时性强制措施；（2）由私人将违法者诉诸包括但不限于法院或替代性争议解决机制在内的争议解决系统；（3）由私人对涉案行为是否违法作出裁决；（4）由私人对违法者进行制裁。

中国《反垄断法》私人实施仅规定了一个条文，即第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。 显然，私人实施并没有得到立法者应有的重视。2012年6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定：“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于私人实施机制的进步主要表现在以下两个方面：

一方面，个人可以直接提起反垄断民事诉讼。个人可以直接提起反垄断民事诉讼这一进步解决了《反垄断法》对于原告资格规定过于模糊的这一难题。私人当事人是反垄断违法行为的受害者，按照“有损害必有救济途径”的原则，赋予受害者以诉权，是法治社会的应有之义。特别是对于消费者来说，他们是违法后果的最终承受人，而反垄断执法机关往往着重于对违法行为的处罚，而忽视对于他们损害的救济，这样的做法实际上背离了反垄断法的立法宗旨。赋予消费者以诉权是必要的，否则，他们的损害将无从救济。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1条规定了垄断民事纠纷案件的两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼，这种情况既可能是合同之诉，也可能是其他诉讼。根据该条的规定，在垄断民事诉讼中，只要原告有证据证明因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，均可以提起诉讼，要求垄断行为人承担民事责任。

另一方面，适当减轻了原告举证责任。据最高院新闻发言人孙军工介绍，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2011年年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。从反垄断民事诉讼实践来看，原告取证难、证明垄断行为难是原告败诉的最重要原因。如果不解决原告取证难和证明垄断行为难这个难题，垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护，反垄断民事司法的职能和作用就难以有效发挥。

关于举证问题，《民事诉讼法》规定的基本原则为“谁主张，谁举证”。但考虑到对于垄断案件原告举证十分困难的现状，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》根据反垄断法、民事诉讼法的有关规定及法律原则和精神，对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。在举证责任分配方面，该司法解释区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配。例如对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任；对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，实行了举证责任倒置，免除了原告的举证责任。

虽然《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的进步是显而易见的，但仍有诸多地方需要完善。

一、引入“法院酌定诉讼费制度”，减轻原告诉讼风险

“法院酌定诉讼费”是德国《反限制竞争法》创设的一项制度。与德国法律的规定一致，中国法院规定的诉讼费用承担方式也是原告在起诉时，应当预先支付诉讼费用，如果胜诉，则可以由被告承担；如果败诉，原告将承担一切诉讼费用，在部分案件中还包括被告的律师费和证据调查费；如果没有完全胜诉，则诉讼费用按一定的比例分配。这种诉讼费用支付方式对于那些受限制竞争行为影响的小公司和私人而言，存在极大的风险，他们不得不担心一旦可能成为垄断受害人起诉的最大障碍。为了消除这种障碍，可借鉴德国的“法院酌定诉讼费制度”，即规定“如果受垄断行为影响的人能够证明目前的基于全部争议金额支付诉讼费用非常困难，法院有权根据其实际经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额支付法院的诉讼费用”。

二、引入“约束力规则”，减轻原告的举证负担

由于反垄断法诉讼的复杂性和专业性，在某些案件中，比如秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，垄断受害人往往无法独立进行。但公共机构凭借强大而广泛的公权力，揭露此类垄断违法行为就相对比较简单。为此，我们不妨借鉴其他国家的经验，比如借鉴德国的“约束力规则”，建立私人利用公共机构已有成果的机制，无疑可以大大促进私人诉讼，同时有利于增强反垄断法的威慑效果。具体实践中，可规定“国务院反垄断委员会和反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院有约束力”。

三、引入集团诉讼制度，威慑违法垄断者

集团诉讼制度在美国、加拿大、德国、英国等国家的反垄断法中都有所规定。在美国，反托拉斯集体诉讼通常由律师作为代表提出，实践中暴露出很多问题，甚至成为律师追求高额律师费、损害消费者和其他购买者利益的工具。

在一些案件中，垄断受害人尽管享有法律上的赔偿请求权，但他们不会提起损害赔偿诉讼，因为个人诉讼成本太高，但是损害赔偿额太低，提起诉讼很不经济。但是如果采用集体诉讼，那么这种成本与效益的关系就会发生重大的变化。此时，所有参与者一起分担诉讼成本，一起分担诉讼风险。尽管中国司法解释规定了法院可以合并审理，但这在本质上并非是集体诉讼制度，而只是法院为了节约司法资源的一种策略安排，因此很难有效威慑滥用市场支配地位的垄断行为。集团诉讼可以达到两方面的作用：一是大量的单个损害赔偿非常小的受害者可以通过集团诉讼获得赔偿，而其他方式则不可能实现；二是集团诉讼可以产生强有力的威慑效果，使垄断行为者提高警惕。

四、引入审前证据开示制度，增加原告胜诉机会

审前证据开示制度是美国反托拉斯诉讼中的一项制度。在反托拉斯诉讼中，原告要获得证明被告存在反托拉斯违法行为的证据非常困难。为了减轻原告的举证负担，增加胜诉机会，美国法律规定了审前证据开示制度。根据该制度，一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料。如果当事人拒绝提供或者销毁文件资料，将会因藐视法庭罪被判处最高五年的监禁。该制度的作用在于：一是鼓励受害人提起诉讼，二是减轻原告举证责任，增加胜诉机会。

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