性贿赂的界定及其入罪研究*

周荣荣

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

一、性贿赂概述

“性贿赂”从字面来理解就是:行贿方为了谋求不当或不法利益,向国家工作人员提供性服务以满足受贿方的欲望,从而换取受贿人以其职权实现行贿人谋取的利益或权利。“性贿赂”中的性行为区别于一般的性行为,“性贿赂”本质上是权色交易而非权钱交易,另外区别于我国刑法第385条规定的财物贿赂,其具有非财产性、持续性等特征,且直接与某种利益、权利以及国家工作人员的职权直接挂钩,已超越了一般的性行为。

性贿赂行为,是将性行为作为一种工具和手段,从而得到或者换取财物或者权利,这与一般的性行为的目的有着本质的区别,是利用性自由或者通过非法手段获取性需要以实现其他非法目的,显然,性贿赂早已超出了道德的调整范围。但我国现行刑法并没有对性贿赂行为的性质进行界定,对这一行为的规制存在着法律空白。

二、性贿赂的界定

一个性行为在何种程度上才能被认定为性贿赂,并不是涉及性行为的贿赂都可不加区分地被认定为性贿赂,性贿赂本质上是权色交易,而非权钱交易,在此笔者认为可以将性贿赂行为严格地区分为形式意义上与实质意义上的性贿赂。

(一) 形式意义上的性贿赂

从形式上看,国家工作人员接受了行贿一方为其提供的性服务,但是本质上仍存在着金钱对价,只是受贿方接受财物后用于非法消费,其中的行贿方还是给予了一定的财物,只是变相的给予而已。例如行贿人请国家工作人员免费嫖娼,嫖娼意味着其中的性服务不是免费的,接受性服务必须支付相应的嫖资,二者之间必定存在着金钱的对价,只是本由嫖娼者自己支付的对价却由请托方支付,这与自己收受财物后再支付嫖娼费没有本质的区别。也就是说,并不是行贿——受贿这一过程中存在性服务就一定能被认定为是性贿赂,主要看其在整个行为流程中是否介入金钱这一要素,我们要透过行贿方所提供的性服务这个表象看到其中的金钱交易。对于此类形式的性贿赂,我们可直接认定为是受贿罪即可,且刑法学界对此争议不大。

(二) 实质意义上的性贿赂

由于实质意义上的性贿赂不同于财产性贿赂,根据性贿赂的定义我们可以知道,利用性行为谋取利益是性贿赂这一行为的全部流程,由行贿方提供了性服务之后换取受贿方利用职权为其谋取利益或者权利,受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为,得到的是请托人直接提供的性服务,在这个流程中并不介入金钱的因素。例如具有领导职务的国家工作人员要求或者暗示异性下属与其发生性关系,并由此作为下属提拔任用或谋取其他利益的条件,以及行贿方本人利用自己的姿色主动与国家工作人员发生性关系,进而发展成情人关系,形成利益共同体,各取所需。因为性贿赂本质上是权色交易而非权钱交易,相对于传统意义上的财物贿赂,性不存在着金钱的对价,其无法用金钱来计量,而且具有很大的隐蔽性、无形性,仅为行贿方和受贿方双方知晓,在司法实践中难以查明,所能收集到的证据只能是犯罪嫌疑人的供述而已,很难取得其他方面的证据来相互印证,即只能形成所谓的“孤证”,而且犯罪嫌疑人出于各种目的,其供述也是极不可靠的,因而我国现行的刑法并没有相关的法条去规制它。

三、有关实质意义上的性贿赂行为能否入罪的学术争议

关于实质意义上的性贿赂行为是否入罪,学界争议颇大。事实上这一问题早在20世纪80年代中期,我国刑法学界就展开了激烈的争论并形成了以下两种观点。

(一) 肯定说

1997年我国在修订刑法之际,不乏刑法学界的学者主张将“性贿赂”行为规定为犯罪,将其纳入刑法规制的范围来进行评价。主要理由是:第一,性贿赂行为比起一般贿赂来说社会危害性更大,现实中行贿者一次的性服务并非就能完全地达到目的,往往是多次性服务,甚至最后发展成情人关系,行贿受贿双方形成利益共同体,严重腐蚀了国家公权力。第二,随着经济社会的发展,人们的生活水平有了很大的提高,性贿赂在此情况下可以起到金钱所不能起到的作用,发挥着与财物贿赂一样的作用,使受贿方以权谋私。近几年来贿赂类案件比例持续升高,性贿赂因其隐蔽性、无形性且不易查明而被贿赂双方所青睐,从而规避了法律制裁。第三,我国现行刑法对性贿赂并没有制定相关的条款进行规范,司法实践中仅将此类行为评价为生活作风腐败,用党纪、政纪处分来代替法律制裁,必定会放纵和鼓励腐败犯罪,使性贿赂行为成了刑法所不能顾及的死角,这显然不利于我国反腐工作的顺利进行。

(二) 否定说

与上述肯定说相左,不少学者主张性贿赂行为不应由刑法来规制,主要理由有:第一,性贿赂行为较为隐蔽,不容易查明,若将这一行为入罪,司法实践中取证和侦破难度大,必定会花费大量的人力物力等资源,而且如果案发时双方当事人不承认他们之间有过性行为或者发生的性行为并不是出于贿赂的目的,就加大了司法机关侦破案件的难度,导致投入的司法资源无收益,造成资源浪费。第二,法律不是万能的,对于社会上的一切行为不可能面面俱到,更何况是刑法。性贿赂仅仅是相关人员的生活作风腐败,根本不需要由刑法来调整,交由道德调整即可,性贿赂仅仅属于一种社会失范行为,如果将性贿赂这一行为入罪,必定会混淆了腐败与犯罪之间的界限。第三,将性贿赂这一行为纳入刑法的调整范围不符合刑法谦抑性这一原则,刑法的谦抑性原则又称必要性原则,指的是立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。性贿赂的认定必须耗费一定的司法资源,或许最后还是竹篮打水一场空,还会造成社会公众对刑法打击犯罪的效果产生质疑,会损害刑法的威信,有鉴于此,故有的学者主张不应将性贿赂行为入罪来规范评价。

四、对性贿赂行为入罪的几点看法及立法建议

(一) 对性贿赂行为入罪的几点看法

笔者认为,否定说对于性贿赂行为不应入罪所提出的理由具有一定的合理性,但我们不能因为性贿赂行为隐蔽性强和难以查明,就否认它的社会危害性,由于性贿赂导致权力变质、权力异化,远远超出了道德的调整范围,必须由法律来调整和规范。性贿赂行为应该入罪的理由主要有以下几点。

第一,我国正处于社会主义初级阶段,各项制度还很不完善,加强廉政建设不仅关系到社会主义事业的顺利进行,也是促进官民关系和谐的途径之一。为此,将性贿赂行为入罪是符合我国现实国情需要的,因为随着社会主义市场经济的发展,市场竞争越来越激烈,迫使市场主体寻求与权力的交易,这时就容易出现形形色色的行贿方式。将性贿赂纳入到贿赂对象中,将那些性贿赂行为直接规定为行贿罪或者受贿罪,这势必有利于我国反腐倡廉工作的顺利进行。

第二,法律应随社会的发展而不断变化、调整。性贿赂在世界各国均有发生,但是不同国家对此行为的处理有所不同,主要的立法和判例趋势是贿赂对象不限定于物质利益。在日本,贿赂是指有关职务上的不法报酬,这种报酬不论是有形的还是无形的,包括人们的需要、欲望和一切利益。日本明治44年(公元1911年)5月15日大审院的判决还把允诺性交认定为贿赂。另外,格林兰刑法典以及意大利刑法典对贿赂的对象均规定为利益或者好处,并不局限于财产性利益。上述国家的有关立法与判例无疑值得我国借鉴,我国刑事立法应紧跟时代潮流,但同时也要认识到我国的基本国情,对社会上新出现的形形色色的贿赂现象,我们不能仅靠道德去规范,因为道德规范没有强制性,对于性贿赂行为的处置应当适度借鉴国外立法与司法判例予以规范。

第三,储槐植教授在其著作《刑事一体化要论》中提出了四种刑法结构:一是不严而不厉,二是又严又厉,三是严而不厉,四是厉而不严。储槐植认为我国的刑法结构正处于厉而不严向严而不厉这一方向发展,何为严而不厉的刑法结构?即刑罚轻缓,保障人权,整体刑事法网严密,该受刑法追究责任的依法应予以追究。但我国现行刑法规定的贿赂对象限于财产性利益,而不是利益。然而现实生活中贿赂的对象并不仅限于财产性利益,随着社会的发展,贿赂的形式也层出不穷,如性贿赂,其对国家工作人员职务廉洁性与不可收买性侵害并不轻于财产性利益所带来的侵害。据此,对于性贿赂这种具有严重社会危害性的行为应依法追究责任,是严密刑事法网的必然要求,有利于实现我国刑法结构向严而不厉方向转化。

第四,刑法的谦抑性并不排斥将本由道德调整的行为上升为刑法来调整,因为界定一个行为是否为犯罪,首先应考虑其是否具有一定的社会危害性,对于那些危害性不大的行为,根据刑法的谦抑性将其排除于刑法规范评价之外,但是对于性贿赂行为,从表面上看,性贿赂是一种无形的抽象的现象或者事实,与贿赂犯罪突出的财物没有什么联系。但是我们深入分析,透过现象看本质,就不难看出性贿赂实质上仍然是一种物,是一种特殊抽象的物。其危害性远比财物贿赂危害性大,其本质表现为权色交易,严重腐蚀了公权力,道德的调整已不能足以抑制其危害发展,这时刑法必须介入并进行相应的调整,这完全符合刑法的谦抑性。

(二) 对性贿赂行为入罪的立法建议

主张性贿赂入罪的学者认为,需单独设置一罪如性贿赂罪来进行定罪处罚。对此,笔者并不完全赞同,因为性贿赂和财物贿赂都是受贿的对象,二者如同受贿对象的异构双胞胎,一个表现为财产性利益,一个表现为无形的非财产性利益,只是表现形式不同而已,但二者本质上都表现为利益或者好处。性贿赂之所以不受刑法的规范评价,主要是因为我国现行刑法的受贿对象仅限于财产性的利益,对于性贿赂这种无形的非财产性利益,大多数仅交由道德规范去评价。为此,笔者认为可以通过立法或者相关的司法解释,将受贿的对象明确规定为利益,扩大贿赂对象的适用范围,而不是仅仅局限于财产性利益,因为随着经济社会的发展,社会上存在着大量的同样侵害公职廉洁性的非典型的或者称为变相的受贿行为,如果将受贿对象限定为财产性利益,必定不利于打击贿赂犯罪。因此,扩大贿赂对象的外延,必定使那些潜在的犯罪人惧怕刑法的威力而不敢去实施相关的犯罪,这样才能发挥刑法的预防功能。

参考文献:

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