国际人权法视野下文化权利保护的刑罚机制构建初探

郑庆宇

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

国际人权法视野下文化权利保护的刑罚机制构建初探

郑庆宇

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

人类进入二十世纪之后，逐渐意识到人权保护的重要性，而在人权保护之中，对于文化权利即精神层面权利的关注，上升到了历史从未达到的高度。中国在结束长达百年的战乱之后，也迅速的将视野回归到人权保护和文化权利保护的主流。本文从国际人权法与文化权利，以及文化权利保护与刑法之间的关系，探讨通过刑罚机制保护文化权利的必要性，以弥补当前保护机制，在面对文化权利受侵蚀的社会风险时的漏洞。

人权法；文化权利；刑法；刑罚；实用主义

一、当前文化权利保护的机制存在问题

毫无疑问的现实是，我国并不存在一个专门的文化权利刑罚机制，着从宏观上制约了刑罚机制对于文化权利保护的全局作用。中国当前的文化权利保护法律法规，大多分散在刑法、知识产权法、民商法、经济法和部分国际条约之中。这在法学伦理上，制约了专项权利保护的长远发展。直接导致以下几个问题：

(一)保护机制之中的协调困难

在我国《刑法》当中，有关文化权利保护的法律，存在争议。以文化遗产保护的刑罚威力——全国人大常委会审议的刑法修正案(八)草案提出，要适当减少死刑罪名，其中建议取消的死刑罪名包括:走私文物罪，盗窃罪(含盗窃文物)，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等[1]。一方面，有学者专家并不认同这种将文化权利保护犯罪，归结为普通的盗窃犯罪，认为文物犯罪不是一般意义上的经济盗窃，因为文物属于特殊的文化遗产，具有艺术、科研和历史价值，而这些价值属于绝对不可再生资源。所以，对文物的破坏、盗窃，所触犯的利益，绝对不能够以简单的社会经济标准衡量。如果取消死刑的处罚，会间接的导致愈演愈烈的文化遗产犯罪暴力程度急速增加[2]。当前，文化遗产保护的国际呼声日将高涨，却在另一个方面促使国际文物市场所带来的利润也增加巨大。在巨大的利益面前，有关于文化遗产的犯罪程度、烈度都有了很大的增加，如果依靠刑罚中对待盗窃一般经济财物的观点处罚，笔者认为，将难以达到保护文化遗产的特殊目的；而在另一方面，我国自清代以后的法学改革，刑法逐渐与民商等法律部门分离，尽量符合现代的法学理念，将刑法和刑罚限制在明确的范围内部，以免出现刑法干涉民商领域。刑法和民商领域的信息交流，就呈现出阻断的因素。假设一件物品属于国家特殊保护的物品，但是所有权属于个人那么我们可以继续假设，如果盗窃的文化遗产属于私人珍藏的物品，那么，究竟属于一般的盗窃还是属于国家刑法中认定的盗窃文物罪呢？

(二)不利于文化权利保护

文物犯罪恶劣影响极其深远。在缺乏具体的、统一的文化权利保护刑罚机制前提下，各部门法对文化权利的保护都是弥补性、预防性的，很难在实质上对文化权利侵害行为造成实质上的威慑。曾有专业人士指出：在中国，知识产权的犯罪，往往以知识产权法和其他政府监管法律调整，但是，由于管理空白的存在，导致一些模糊性质的文化权利侵害行为，具有逃避严重惩罚的可能。比如盗版者收到的处罚仅仅是其获利的12%。文物犯罪不仅侵犯了文物财产权，破坏正常的社会秩序，损害社会公序良俗，更主要的是危害民族文化的长远利益和发展。特别是盗掘古文化遗址、古墓葬，不仅造成遗址墓葬严重损毁、文物大量流失，还造成文物所包含的历史、艺术、科学价值的残缺不全，甚至影响到中华文明历史脉络和在世界文明史上的地位。盗掘古墓葬自古就是被严惩的对象。要保护刑事被告人的人权，也不能以伤害守法公民的心理情感为代价，更不能以损失中华民族珍贵历史文化遗产、牺牲中华民族优良历史文化传统为代价[3]。

(三)对非物质文化权利保护的乏力

1972年的联合国教科文组织在《保护世界文化和自然遗产公约》之中正是采用了“文化遗产”(cultural heritage)的概念，并在其他文件中定义为物质文化遗产和非物质文化遗产。这一定义在我国立法之中，也显现出来了当前立法的漏洞。即便承认我国现有的保护机制，对物质文化遗产的保护，有一定的效果，但是对于非物质文化遗产的保护，明显没有专门而统一的法律存在。文化权利保护已经远远并非一个国家内部分散的几个法律能够解决问题，必须要经过国际社会的共同合作来实现，这已成为国际社会的共识。而反观国际社会，对于文化权利的保护，尤其是近几年来逐渐凸显重要性的“非物质文化遗产”问题，则纷纷出台了专门的文化权利保护法律法规。以欧盟为例：法国在欧盟会议上通过的《欧洲城市非物质文化遗产保护》，以及法国力主欧盟排斥美国所谓“文化自由”的“文化例外”主张，都是基于专门的文化权利保护法律之上。如果详细搜集资料，不难发现，再不脱离既有的刑法、民商以及知识产权等法律的保护基础上，新的刑罚也被默认自成体系存在于文化权利保护机制之中。中国要保护自身的(传统)文化权利不受侵犯，单纯的依靠国内法律已经很难达到目的，必须汲取国际经验，与国际保护机制接轨。我国当前的文化权利保护机制，如此乏力，也成为国际社会对我国知识权力保护指责的借口，也是国外侵犯我国文化权利的缺口。据统计，好莱坞电影《花木兰》在中国至少赚走8000万美元，而中国从中并未得到任何的报酬和损失，这不能不说是因为我国对非物质文化遗产保护的缺失[4]。

二、人权视野中的文化权利脆弱

正如《经济、社会和文化权利国际公约》在前沿所描述的那样“考虑到，按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有 成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严，按照世界人权宣言，只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民和政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免与恐惧和匮乏的自由的理想，考虑到各国根据联合国宪章负有义务 促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行”。但，令人遗憾的是，近几年人权事业不断发展之中的“文化权利”，成为人权发展之中的慢车，被称为人权的“穷亲戚”。如此重要的权利部门，在现实生活中，被立法者遗忘在核心制度之外，近年来引起人权研究者的关注。

笔者认为，处于人权保护考虑，在刑法之中考虑文化权利与打击文化权利犯罪，有着很重要的意义。

(一)将宪法中文化权利的强调落实于刑法之中

宪法作为根本大法，但是学者普遍认为宪法在具体全力保障方面，缺乏实践的功能。在我国宪法当中，对公民文化权利做了笼统的保护性规定，比如《中华人民共和国宪法》第六条的工作权、第九条的社会保障权、第十条的家庭权力和第十三到十五条的文化、教育权利。都显示我国宪法和执政者对公民文化权利的重视[5]。但是，近几年来我国学者屡屡质疑宪法的实效性，希望能够落实宪法所保障的公民文化权利。

我们必须注意到发生在十余年前的著名案件——齐玉玲案。著名的齐玉玲案一方面显示了我国宪法对保护公民受文化教育权利的尊重和保护，另一方面，则显示出我国存在一部分“齐玉玲”，其文化权利受到侵犯，又很难依据现有的民商法等平等民事主体关系法进行处处理判断，使得这些权利的保护遇到很大障碍。而出于对宪法权威的尊重，对侵犯公民根本权利的行为，笔者认为有必要在刑法体系之中进行规制，彰显这一权利的重要性，也体现了宪法实行威严的维护。尽管有很多学者乐观地认为，并不需要如此大动干戈的将文化权利保护，重新构建一个体制，更不用动辄上升到刑法的高度进行规制，但是，事实证明，“宪法司法化”还需要有很长的过程，并非一朝一夕就能够实现，而且对于宪法司法化的过程，也有不少学者持不同的观点。所以，权衡轻重、难易，将文化权利保护落实到刑法之中，就如同将公民的自由权利、人身权利落实到刑法之中一样，具有无可厚非的可行性。

(二)人权保护现有体制的脆弱

国际上对人权的保护，可以看出刑罚机制所起到的重要作用。联合国以及其下属的教科文组织等人权保护机构，一直孜孜不倦的推广人权的理念，呼吁全世界大众参与到人权保护之中，尤其是近几年的文化权利保护呼声，逐渐成为国际法视野下新宠。

而联合国等机构作为国际上国家合作平台，仅安理会有权对国际局势进行判断，通过大国一致原则进行决议形式安理会的集体自卫权，对于有人权系列共约所确定的人权实施，并没有确定很好的保障机制。在现有的联合国“国家来文机制”之中，由于国家主权之间交往涉及众多的政治因素，在保护文化权利之上显得苍白无力[6]。

大的层面上看，国际社会设立国际刑事法庭，对严重侵犯人权的行为，甚至是国家行为进行干涉，而其手段就是将这种侵犯人权行为纳入到“刑罚”体制之中。英国政府近几年对国际刑事法院的判决执行，持积极的支持态度，也暗示了国际社会对待人权犯罪的态度——归为刑罚规制。

所以，考虑到国内保护机制的松散和脆弱，将之归纳进刑法立法视野当中，具有很大的必要性，相信能够迅速体现出刑法保护的社会效果。

三、文化权利刑法保护的路径

我们可以以受教育权为例来简单讨论刑法保护文化权利的改革。目前，我国公民受教育权利受到侵犯，所能够解决的途径，仅仅是向行政教育部门投诉建议，其处理的后果也并不具有强制性和威慑性。而在当前刑法当中，对于公民受教育权利的保护是被动的，即便有人起诉受教育权利受到侵犯，也很难引起官方的关注。从中国目前边远地区存在的辍学案例和大量的城市周围留守儿童受教育情况来看，受教育权利的保护措施，并没有积极主动的追求立法效果的实现。笔者认为，应当在刑法条文当中，明确监护人和监护组织的义务，必须将被监护人的受教育权利作为主动保护内容。《义务教育法》第5条规定，“凡年满6周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区，可以推迟到7周岁入学。这是对义务教育对象入学条件的规定”。《教育法》第9条规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”有部分学校，为了自身的学校升学率而认为的设置很多“测试”，使一部分应受教育儿童不能得到应有的教育，进而受教育权利收到损害。甚至有些情况下，这一教育权利受损情况由教育行政部门引起——一些地区，教育部门设置区域划分，将一部分非本区域儿童搁置在本地区教育机构之外，成为政策性的侵害，因此，刑法之外的法律几乎丧失了调整能力。此时，刑法应当承担弥补底线的责任。

[1]刘涛.试析刑法的谦抑性[J].云南大学学报(法学版),1998(03).

[2]杨浩.从一则案例谈如何理解刑法中的“犯罪”概念[J].法制与社会,2007(10).

[3]吴晓节.浅析我国当前刑法谦抑性原则[J].今日南国(中旬刊),2010(12).

[4]刘长青.刑法谦抑性之我见[J].当代经理人(中旬刊),2005(06).

[5]董莲琼.浅议刑法的谦抑性[J].科技创业月刊,2011(06).

[6]王静.论刑法会不会灭亡——对刑法不合理性的反驳[J].知识经济,2007(12).

Construction of the punishment mechanism of cultural rights protection from the view of international human rights law

Zheng Qing-yu

(Law School of Zhengzhou University, Zhengzhou Henan, 450001, China)

After the beginning of twentieth Century, human gradually realize the importance of the protection of human rights, and in the protection of human rights, attention on cultural rights, rising to the historical heights never reached. China also quickly return to the protection of human rights and cultural rights protection at the end of a hundred years after the war. This article from the international law of human rights and cultural rights, and the relationship between the protection of cultural rights and criminal law, discusses the necessity of punishment mechanism through the protection of cultural rights, to compensate for the current protection mechanisms, in the face of cultural rights are the social risk erosion of vulnerability.

human rights law; cultural rights; criminal law; penalty; pragmatism

D99

A

1000-9795（2014）03-0486-02

［责任编辑：陈怀民］

2014-01-06

郑庆宇（1990-），男，河南许昌人，从事环境法方向的研究。