浅议实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的适用

陈云秀

（江苏省常州市武进区人民法院民一庭 江苏常州 213100）

浅议实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的适用

陈云秀

（江苏省常州市武进区人民法院民一庭 江苏常州 213100）

合同相对性是传统合同法理论中的一项重要原则。随着经济的发展和贸易的繁荣，绝对的合同自由已经不能够涵盖合同法的全部，故出现了一些例外规定，其中建筑施工合同领域，允许实际施工人向发包人主张工程款就是合同相对性的突破，但这种突破作为一种例外应当要严格控制，否则会动摇整个合同。

合同相对性原则；工程款

一、实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的必要性

(一)合同相对性理念的修正的背景

合同相对性是指合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。[1]合同相对性是传统合同法理论中的一项重要原则，其反映了意思自治、合同自由的私法精神，在整个合同法乃至私法理论上占据十分重要的地位。[2]

合同相对性原则起源于古罗马法，在大陆法系又称债的相对性，产生于封闭简单的商品经济时代，反应了当时的社会形态，是当时的简单商品经济下鼓励交易双方交易自由的产物，适应了那个时代的价值观念和经济基础。但随着经济的发展和交易的日趋频繁，尤其是，进入20世纪后，商业交往更加广泛，交易的连续性更加复杂，市场竞争根据剧烈，合同相对性规则事实上已经不能够涵盖合同法的全部，纯粹的相对性原则在很大程度上已不能平衡各方的利益，故各国立法在坚持合同相对性原则的基础上都相应的作出了一些例外规定，如第三人利益合同、债的保全制度和买卖不破租赁制度等，这些制度的突破可以简化各种贸易关系，更加有效的配置市场资源，具体到司法领域，如债的保全制度等可以简化诉讼程序，节约诉讼成本，实现社会公共利益的最大化。

从本质上看，合同相对性的突破是对合同相对性原则的补充，是现代合同法制度的修正和发展，是在适用绝对的相对性原则可能会导致结果的不公正或者程序的浪费的情况下的例外。这种小改变不仅不会影响到合同相对性的本质，而且将会给合同法带来大发展，进一步的维护社会稳定，正是在这一背景下，我国在具体领域对合同相对性也作出了适当的调整。

(二)建设工程施工合同的特殊性

建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。理想的施工合同主体一般就有发包人和承包人两方当事人，但因建筑工程的工程量大、涉及方面多、受政策性影响大等原因，他们各自运用自己的劳动力、资金和原材料等，相互辅助配合来完成建筑工程的建设，并根据各自的合同约定完成相应的工程量和获得相应的对价[3]。

(三)保护弱者利益的社会需求

在我国，建筑业作为劳动密集型行业，技术含量低，吸收了大量的劳动者就业，其中大部分是农民工，他们没有任何专业技巧，不懂如何保护的权益，通过在工地上工作获得报酬，获得他们生存的保障，他们不知道是受谁雇佣，只求能按时完工并结算到工资。

二、实际施工人的法律地位分析

(一)实际施工人的概念

《解释》首次提到了实际施工人的概念，具体体现在其第四条、第二十五条、第二十六条第二款的规定中。从字面意义上理解，实际施工人其实是和施工人相对比的一个概念。因此，为更好的理解实际施工人的概念，我们需要对《合同法》中有关施工人的相关概念进行认真分析。

1.发包人和总承包人

建设工程施工合同是建设工程合同的一种，一般地，建设单位就是发包人，而从建设单位获得建设项目的施工单位即为总承包人。但，正如在本文的第一部分提到的，由于我国的建筑行业的特殊情况，许多总承包人承包工程后并不实际参与工程的建设施工，而是通过分包或转包的形式将工程交由第三人完成。

2.实际施工人

从上面的建设合同法律关系中的各种主体的概念分析，《合同法》所称的发包人、承包人、施工人等，是指依法承包施工的合同主体，不包括转包与违法分包合同的当事人。《解释》是为了表述转包合同与违法分包合同承包人，才使用了实际施工人一词，并将转包合同的发包人称为转包人，违法分包合同的发包人称为违法分包人，以区别于《合同法》的发包人、承包人、施工人的概念。

(二)实际施工人分析

农民工能否为被认定为实际施工人，并可以作为主体向发包人要求支付工资成为争议的热点。对此，有观点认为《解释》关于实际施工人的规定突破了合同法的相对性原理，极大地保护了农民工的合法权利，而且也赋予了农民工直接起诉发表人的权利，只要有人敢拖欠农民工的工资，农民工可以有不同的维护自身权益不受侵害的救济途径，既可以选择告直接带领自己施工的包工头，也可以选择告总承包人，也可以选择告发包人即建设单位[4]。

(三)实际施工人的法律权利分析

1.突破合同相对性相发包人主张权利

实际施工人要求相对人返还的付出的劳动力和劳动资料的物化实际上是由发包人得到利益，因此，不论依据物权的相对性理论还是债权的不当得利理论，发包人都应当对其得到的实际施工人实际付出的劳动成果予以折价返还。

2.发包人和非法发包人、转包人权利的责任的承担

江苏省高级人民法院的司法实践，要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，可以更好的解决现实中存在大量的拖欠农民工工资问题，更好的保护实际施工人和农民工的利益，但同时也加重了转包人、违法分包人的责任，[5]尤其是存在层层分包或转包的情况下，如果要求所有的违法分包人或是转包人承担连带责任，存在诸多弊端。

三、实际施工人突破合同相对性主张工程款的条件限制

合同相对性原则使建筑工程繁杂的建设过程变得相对简单，能有效的提高工作效率；而且各方的权利义务关系也因为相对性原则的规制，变的比较明确、具体，是建设工程领域一个非常重要的原则。

(一)合同相对方无能力支付合同欠款

要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。

(二)发包人对承包人拖欠工程价款

第一种意见解决的是发包人是否拖欠工程款的问题，通过三种类型的分析最后确定发包人是否拖欠工程款，确定发包人的责任。第二种意见其实就是在确定了发包人应当承担责任的基础计算欠付工程价款的范围，包括了实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工进程中发包人签证确认的价款；由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失等方面。

(三)要受发包人和承包人间签订的建设施工合同的约束

首先，对承包人拖欠工价款必须是法定或约定的支付期限届满。如果发包人对承包人拖欠工程价款，但是双方约定的付款期限没有届满，根据合同约定或法律规定，发包人可以拒绝承包人要求提前支付工程价款的请求，那么发包人当然可以对抗实际施工人要求发包人承担责任的主张。

其次，在建设工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格交付发包人使用的，承包人因负有工程质量瑕疵担保责任，故其仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。

[1]沈达明.英美合同法引论[М].对外贸易出版社,1993:205.

[2]杜文聪.合同相对性的突破与我国合同法相关制度构建[J].法律适用,2006(248).

[3]李娟.论合同相对性在建设施工合同中的突破[J].吉林大学,2011,5.

[4]谢练.论建设工程实际施工人权益保护[J].西南财经大学,2010,10.

[5]张利军.建设工程施工合同违法分包人承担连带责任问题之辨[J].

Discussion on the actual construction application of the relative principles advocated engineering person to break the contract

Chen Yun-xiu

(Jiangsu Changzhou Wujin District No.1 Court, Changzhou Jiangsu, 213100, China)

The relativity of contract is an important principle in the traditional contract theory. With the development of economy and the prosperity of trade, absolute freedom of contract has not been able to cover all of the contract law, there are some exceptions, in the construction contract area, allowing the actual construction is the contract relativity breakthrough to the employer, but this kind of breakthrough as an exception should be strictly controlled, otherwise it will shake up the contract.

the principle of relativity of contract; project

D923.6

A

1000-9795（2014）03-0425-01

［责任编辑：陈怀民］

2014-01-14

陈云秀（1984-），女，山东泰安人，从事民商法方向的研究。