试论网络反垄断法的构建

龚冬梅

(泉州经贸职业技术学院 商务系，福建 泉州 362000)

自2010年9月“3Q”大战爆发以来，360与腾讯之间的斗争直至2014年2月才有了一个阶段性的结果。让我们先一起来回顾一下二者之间的争斗：2010年9月腾讯推出QQ电脑管家，随后360推出隐私保护器监控QQ，360软件与QQ软件不相容；2010年10月QQ诉360不正当竞争，360败诉，二者软件实现兼容；2012年4月，360在广东对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼；2013年3月28日广东省高院一审判定腾讯不具有市场支配地位，不构成垄断，驳回了360的全部诉讼请求，360提起上诉；2013年11月26日，最高人民法院第一法庭公开开庭审理该案，2014年2月24日，最高人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持一审判决。至此，360与腾讯长达三年多的斗争才以腾讯公司不构成垄断划上句号。360与腾讯之间的垄断之诉是中国互联网反垄断第一案，对现行《反垄断法》提出的挑战，也将网络反垄断立法提上日程。

一、网络反垄断法构建的意义

(一)现行的《反垄断法》已不适合对网络垄断行为进行认定

360与腾讯的垄断之诉在网络界与法学界掀起轩然大波，案件中的争议焦点多达20多项，但主要集中在以下五方面：一为如何界定案件相关市场，二为腾讯公司是否具有市场支配地位，三为腾讯公司的行为是否构成了《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为，四为案件相关民事责任应当如何承担，五为一审法院是否构成了程序违法。一至三项针对垄断行为认定都是对现行《反垄断法》提出的挑战。首先，关于“相关市场”的界定。《反垄断法》第十二条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”360认为“相关市场”应为“即时通讯市场”，且界定为“中国大陆”市场，而广东省高院认为不能将地域界定为“中国大陆”市场。其次，关于“市场支配地位”的界定。《反垄断法》第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；”360提出的QQ构成垄断的依据是艾瑞咨询公司出具的报告：QQ软件的市场份额为76.2%。广东省高院没有采纳360的意见，而是依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)，合议庭创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性的小幅提高隐含价格(如广告时间)而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费，会否产生大量的需求替代。同时认为不能凭借市场份额超过50%来推定垄断成立。最后，腾讯公司是否构成了《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。360认为腾讯公司逼迫用户在360与QQ软件之间“选边站队”，妨害了市场竞争，构成了滥用市场支配地位。法院对此行为也进行了评价，认为该行为是错误的，并指出法律提供了类似诉前禁令的救济途径。以上均说明《反垄断法》已不适合对网络垄断行为进行认定。

(二)网络经济对社会主义市场经济的重要意义

根据中国互联网信息中心2014年1月作出的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》，截止2013年12月，我国网络购物用户规模达到3.02亿，较上年增加了5987万，增长率为24.7%，使用率从 42.9%提升至 48.9%；我国团购用户规模 1.41 亿，同比增长 68.9%，使用率提升至 22.8%，同比增长8个百分点；全国开展在线销售的企业比例为 23.5%；全国开展在线采购的企业比例为 26.8%；全国利用互联网开展营销推广活动的企业比例为 20.9%。以上数据说明社会各主体广泛地参与网络经济活动。

根据中国互联网信息中心2013年3月作出的《2012年中国网络购物市场研究报告》，截止2012年12月，中国网络交易规模保持高速增长，五年来超过10倍，2012年网络交易规模达12594亿元，年增长达66.5%，占社会消费品零售总额的6.4%，而美国只占5%。网络经济在社会主义市场经济中的地位越来越重要，市场经济的健康发展离不开网络经济的发展，为网络经济的发展提供强有力的法律支持是立法者迫切需要解决的问题。

二、网络反垄断法构建的思路

(一)修改《反垄断法》、制定网络反垄断法并协调二者之间的关系

我国现行的《反垄断法》是2008年8月1日开始施行的，至今已有六年的时候，它在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要作用。为了维护法律的稳定性，可对现行《反垄断法》进行修改，增加一些原则性的条款，明确网络垄断行为认定的的标准、调整原则及方向，尤其要注重这些条款的前瞻性。而后，可考虑制定专门针对网络反垄断的法律法规，与《反垄断法》的关系为特别法与普通法的关系。同时，处理好与《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等法律的关系。

(二)相关名词的重新定义

1.“相关市场”。在《反垄断法》中，“相关市场”指的是经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在网络环境下，商品范围与地域范围都发生很大的变化。首先，商品范围。同一个经营者可以同时提供多种不同性质的商品或服务。如3Q大战中，从表面是看360是一个杀毒软件，QQ是一个通讯软件，二者性质不同，本不应该发生冲突。而实质上360公司的经营范围涉及到杀毒软件、浏览器、搜索引擎、手机软件等多方面；腾讯公司的经营范围涉及到通讯、杀毒软件、浏览器、输入法等多个方面。二者争斗的实质是腾讯公司利用免费的通讯软件和360利用免费的杀毒软件争夺用户群，二者相互竞争的相关市场是网络用户客户端软件市场。其次，地域范围。网络经营活动不受时间和地域的限制，那么地域范围是中国市场还是全球市场，需要法律予以明确。

根据世界各国反垄断法的理论和实践，认定“相关市场”依据的是合理可替代性规则，同时还要考虑需求交叉弹性，需求交叉弹性是合理可替代性的表现。国务院反垄断委员会《指南》依据替代性分析，主要考虑需求替代，必要时也可考虑供给替代。《指南》第三条对相关市场的定义是：“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场”；“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域”。并采取假定垄断者测试的方法，即假定垄断者在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%-10%)提高目标商品的价格。目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降。广东省高院采用了这一分析方法。这些都为网络反垄断法的构建提供了借鉴。

2.“市场支配地位”。《反垄断法》第十七条对市场支配地位的定义是：“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第十八条关于认定经营者具有市场支配地位考虑的因素包括：市场份额、竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。

网络经济不同于传统的经济，在网络经济下的产品的消费也呈现出与众不同的特点：首先，随着消费者对某种产品消费的增多，这种产品的价值将增加，即消费者的效用会随着作用该产品的消费人数的增加而增加；其次，这种产品需要和其他相关联产品同时作用，如果单独使用，这种产品的价值很难体现出来。美国经济学家Katz 和 Shapiro将这种消费行为之间的相互影响作用称之为网络外部性，并将其定义为：产品对客户的价值随着客户规模的增加而增加的经济现象。网络外部性具体表现为“梅特卡夫法则”，该法则认为，互联网的价值与连接到该网络上的人数的平方成正比。网络外部性深刻地影响了《反垄断法》关于认定经营者具有市场支配地位的因素。如“市场份额”，《反垄断法》中没有明确市场份额的确定标准。基于网络的外部性，不仅要考虑销售额，还要考虑销售量；不仅要考虑基础安装用户，还要考虑升级商品的新用户。另外，也不能一味强调市场份额，网络技术的创新性很强，随着技术的更新，一时的市场份额并不能代表持续的市场份额。

3.“滥用行为”。《反垄断法》第十七条列举了六项滥用市场支配地位的行为，第七项为：“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”， 同时也以有“正当理由”对所列行为进行了排除。这种规定在认定网络垄断行为方面是不够的。网络经济中已经涌现出许多新型的“滥用行为”。如：盗版，在网络经济中，盗版商品对提供者有利，可以扩大基础安装用户，一旦用户被锁定，只要经营者此时打击盗版，用户就会被迫购买正版商品。又如免费商品，与盗版商品相比免费商品都是经过授权的无风险的商品，即便同类收费商品的性能更好，消费者也会选择免费商品，提供者可以轻而易举地获得大量的基础安装用户进而锁定用户，迅速占领市场，形成较高的市场壁垒，阻止其他经营者进入相关市场。再如拒绝兼容，兼容是指几个硬件之间、几个软件之间或是几个软硬件之间相互配合的程度。少数技术力量雄厚，在市场上形成标准的经营者(如微软公司的windows操作系统)，一旦拒绝对其他经营者的商品进行兼容也就等于阻止其他经营者进入相关市场。

(三)完善网络反垄断法的豁免制度

网络经济环境有别于传统经济环境并深刻地影响着各种法律关系。首先，网络环境下的商务活动不受国界的限制，使得网络经济呈现出较高的超地域性，这种状况决定了网络经济中的许多问题只有采取国际社会普遍认可的规则才能解决，也只有进行广泛的国际合作才能有成效。其次，互联网是现代通信技术的代表，以网络为手段的经济活动规则也必然带有很强的技术特征。加之我国电子商务起步较晚，鼓励并支持一些具有技术优势的企业加强技术创新，能加速电子商务的发展，在网络经济反垄断的同时，也应完善网络反垄断的豁免制度。我国对垄断行为豁免的规定分散在《反垄断法》第七条、第十五条、第二十八条、第五十五条、第五十六条。主要针对市场竞争关系影响有限的领域，目的在于维护本国整体经济利益和社会公共利益。鉴于网络经济的特点，结合国际电子商务活动的规则，参考其他各国法律对网络垄断行为的豁免制度，对我国《反垄断法》的豁免制度作出适当调整。

(四)网络反垄断中行业自律的必要性

行业自律公约，又称行业自主管理公约、公契，是指行业自律组织为了行业成员的共同利益、保障本行业的持续健康发展而制定的对全体行业自律组织的成员具有普遍约束力的行为规范。它虽不是国家法律文件，但在维护社会秩序方面同样发挥了重要的作用，促进了法的实施。行业自律公约在电子商务法领域体现出其前所未有的重要性。“七天无理由退货”最早便是以行业自律的形式展开的，2014年《消费者权益保护法》明确将其写入法条。除此外，还有其他许多行业自律规范在发挥作用。如苏宁易购提出的“十五天反悔权”、聚美优品提出的“30天拆封无条件退货”、拉手网等团购网站提出的“支持随时退”“支持过期退”等。 中国互联网协会成立于2001年5月25日，由国内从事互联网行业的网络运营商、服务提供商、设备制造商、系统集成商以及科研、教育机构等70多家互联网从业者共同发起成立，是由中国互联网行业及与互联网相关的企事业单位自愿结成的行业性的、全国性的、非营利性的社会组织。自成立之日起，先后制定颁布各种行业自律公约20多部，如：《中国互联网行业自律公约》、《博客服务自律公约》、《中国互联网协会反垃圾信息自律公约》、《文明上网自律公约》等。很好地规范了网络行为，得到各成员组织的普遍认可和遵循。在弥补电子商务领域法律法规欠缺方面发挥了重要作用。在网络反垄断立法方面也应加强行业自律，鼓励行业自律组织制定自律性规范。

(五)加强政府监管

在法律法规欠缺的领域，政府的监管作用显得尤为突出。比尔盖茨曾经说过：网络上的强制性法治行为主要是通过自封的监察官来执行，或者说是通过技术性的加密手段来实现的。但是，网络技术的发展速度已经超出了其自身能够监管的范围，政府介入成为必然。2012年8月的电商大战由于发改委的介入而迅速平息，2010年9月“3Q”不兼容之战由于工信部的介入得以缓和，这都体现了政府监管的作用。政府监管的作用是维护网络秩序的强有力的武器。

(六)统一网络技术标准

近几年不断发生的网络各经济主体之间的争斗，如3B大战(360和百度搜索引擎之战)、3Q大战、SQ大战(搜狗和腾讯输入法之争)、UQ大战(优视和腾讯浏览器之争)，都是由于没有统一的网络技术标准。2010年1月国务院明确提出加快推进电信网、广播电视网和互联网“三网融合”，“三网融合”又叫“三网合一”，意指电信网络、有线电视网络和计算机网络的相互渗透、互相兼容、并逐步整合成为全世界统一的信息通信网络，其中互联网是其核心部分。“三网融合”的技术前提就是统一技术标准，而互联网是“三网融合”的核心，可是，目前的互联网领域缺乏统一的技术标准。统一网络强制性技术标准，实现各软件之间的相互兼容，提倡资源共享，能有效避免垄断的发生。

(七)电子商务部门法及其他相关法律制度的建立

自1995年世界上第一部电子商务立法，即美国尤他州的《数字签名法》问世以来，短短十几年时间，世界上有近百个国家和国际组织已经制定或正在研究制定相应的电子商务法，1996年6月，联合国贸易法委员会通过《电子商务示范法》，为各国提供电子商务立法的原则和框架。各国电子商务立法具有同步性与趋同性，体现在各国国内立法中相互参照、取长补短、力求兼容。我国目前还没有真正的《电子商务法》，只有一些单行的法律法规，且多数为效力层次较低的法规、规章、制度、条例、办法等，已不适应电子商务发展的需要。加速《电子商务法》的立法进程是电子商务发展的迫切要求，《电子商务法》的制定将为网络反垄断立法提供指引作用。

三、结语

网络经济是社会主义市场经济的重要组成部分，随着电子商务的发展，网络经济在社会主义市场经济中所占的份额还会逐步上升，如何规范网络垄断行为，促进网络经济的发展是社会主义发展过程中亟待解决的问题。这不仅需要政府部门和立法者的努力，也需要全社会的共同努力。每一个公民都提高反垄断的意识，发挥群众监督的作用。经营者在经营活动中诚实守信、遵纪守法，发挥行业自律的作用，共同营造网络环境下和谐的竞争秩序，为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境。

参考文献：

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