简论违法所得没收程序*

刘 根，王义正

（1.井冈山大学政法学院,江西 吉安343009;2.江西吉安市人民检察院,江西 吉安343009）

所谓违法所得没收程序，是指公安司法机关在被追诉人不在案并未就其刑事责任作出终局判决之前，追缴、没收其违法所得所适用的特别程序。新《刑事诉讼法》第280条至283条专章对此做出了明确规定。它对于震慑犯罪分子、削弱继续犯罪能力、为国家、集体和个人挽回经济损失等都具有重要意义。以法律的形式明确规定了违法所得没收程序，这在我国尚属首次，不仅是本次修法的一个亮点，而且引起了学界争议的一个热点。新《刑法诉讼法》实施一年有余，但是似乎有“只听楼梯响，不见人下来”之感，这可能与制度设计不完善有关。因此，加强对违法所得没收程序的理论研究仍十分必要。本文着重就违法所得没收程序的特色和不足进行分析，并提出改进建议。

一、特点

归纳起来，我国违法所得没收程序有如下几个特点：

1.对物诉讼（In rem）。我国《刑法》第64条规定：对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴、责令退赔或者没收。这里的“没收”是指定罪后的没收，即法院经过法定程序审理后，认为被告人的行为构成犯罪的，在判决被告人刑罚的同时宣告没收被告人的违法所得。而对于犯罪嫌疑人、被告人无法到庭的案件，如何处理其违法所得及其他涉案财产，我国刑事法均无明确规定。在司法实践中，公安司法机关处理此类问题往往无法可依，有些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡或者没有诉讼行为能力，如其有违法所得，因检察院不能起诉被告人，法院不能审判被告人，因而其违法所得长期无法得到处理，不仅不利于打击犯罪，也不利于保护合法的财产权。因此，我国专门增设了违法所得没收程序，弥补了我国刑事法律的漏洞，从而缓解了上述问题。该程序是单独就违法所得等涉案财物进行处置的专门程序，与对人的刑事追诉程序和追诉结果相分离，故称为“对物诉讼”①。

2.不以定罪判决为前提。违法所得没收程序目的在于确定涉案财物的归属，而不是解决被追诉人的刑事责任问题，因而不以刑事判决为前置条件，也与定罪量刑程序相分离。无论是否存在刑事判决，只要符合法定条件，人民检察院即可以公益代表者的身份向法院提出没收申请，从而启动违法所得没收程序。该程序不是定罪量刑程序，也独立于定罪量刑程序，故也被称为“未经定罪的没收程序”②。当然，该程序也存在一些风险，即可能错误没收被追诉人财物。因此，为了保障被告人、嫌疑人和利害关系人的合法权益，新刑事诉讼法规定了许多救济程序和措施，对于确有错误的，国家应当返还、赔偿。

3.没收程序与查封、扣押、冻结措施相衔接。没收是对违法所得的永久性处分，查封、扣押、冻结措施是对违法所得的临时性处置措施。之前，由于我国有关法律不够完善，公检法三机关都有没收权，故实践中两者往往脱节，或者发生错位现象，以致于涉案财物得不到妥善处理。根据我国法律规定，一般而言，在刑事诉讼中，公安司法机关首先对违法所得采取查封、扣押、冻结措施，以便固定证据，查找犯罪嫌疑人，防止国家、集体和公民的合法财产被转移、毁坏，然后根据诉讼需要和条件，申请法院没收该违法所得。如果公安、检察机关没有采取查封、扣押、冻结措施的，法院在审判违法所得没收案件时，必要时有权采取查封、扣押、冻结措施。这样不仅解决了没收与查封、扣押、冻结的关系，也规范了违法所得的终局处理程序。

4.书面审理与开庭审理相结合。违法所得没收程序是以与涉案财物关系最为密切的被告人、嫌疑人无法出席法庭参与诉讼为前提，如果被告人归案如投案自首或者被抓获，则不能启动此程序。被告人、嫌疑人无法到庭诉讼，只有申请人参加诉讼，人民法院也无法开庭。正是因为如此，刑诉法第281条规定，法院可以不开庭审理。如果此类案件的利害关系人参加诉讼的，人民法院为了查明案件事实，正确适用法律，则应当开庭审理。这既符合实际，又有助于防止可能出现的错误裁判。

5.无被追诉人的诉讼。在新刑事诉讼法出台之前，我国学界主张通过设立刑事缺席审判制度追缴犯罪分子在境外的资产，挽回国家的经济损失。缺席审判与对席审判相对，是我国民事诉讼法中的审判制度，而在我国刑事诉讼法中一直没有缺席审判制度，相反，我国坚持被告人在场原则，被告人如因逃匿、死亡而不在场则不得进行审判。在一些西方国家的刑事法律中，虽然理论上坚持被告人在场原则，但是同时承认缺席审判，在法定条件下，允许被告人可以不出庭，而委托律师出庭。因此，我国有学者认为，我国也应当建立缺席审判制度。但是，国内有反对的声音，认为该项制度违背程序公正原则，剥夺或者限制了被告人的辩护权。所以，我国立法者既未采纳设立缺席审判制度的建议，也没有采取建立民事没收程序的主张。

从形式上讲，违法所得没收程序与缺席审判都是“无追诉人的诉讼”。两者都属于特别程序，适用于特定案件，也都可以用来解决违法所得问题，而且都是在被追诉人不在场的情况下进行的审判。当然，违法所得没收程序与缺席审判有本质区别。缺席审判目的在于解决被告人的刑事责任，而违法所得没收程序在于解决涉案财物的权利归属。

二、进步

从法律制度上分析，违法所得没收程序至少有三个进步：

1.完善了刑事程序体系。从程序上说，我国刑事诉讼立法从普通程序、简易程序转向普通、简易和特别程序并立，从而完成了刑事诉讼程序体系的转变。不同的犯罪应当适用不同的程序，特殊的犯罪就应当采取特殊程序，试图通过普通程序解决一切刑事案件是不现实的。刑事诉讼法作为与犯罪作斗争的重要的程序法，应当与时俱进。普通程序适用于普通案件，简易程序对应简易案件，而特别程序用于解决特定案件。作为特别程序的违法所得没收程序主要适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件。新刑事诉讼法的出台使我国的刑事程序进一步得到了拓展，刑事程序的体系更加完善。

2.突破了在场原则的限制。无论是普通程序还是简易程序，以往我国都实行在场原则，这对于保证被告人的诉讼权益是必要的。但是，刑事诉讼是复杂的，犯罪分子是狡诈的，如果我们拘泥于该原则，那么打击犯罪的任务就会受到较大影响。应对现代社会的各种犯罪，我们需要采用各种合法的手段。被告人虽然不在场，但是可以及时处理其涉案财物。“正义意味着所有人的权利都应当得到平等的保护”。[1]46所以，在违法所得没收程序中，只要利害关系人的诉讼权利得到了程序保障，该程序就是正义的。

3.在独立程序中解决涉案财物。这是刑事程序的一大创新。一般而言，民事责任通过民事诉讼来解决，刑事问题通过刑事诉讼来解决。但是，如果一些特殊的民事问题如涉案财物的归属无法通过民事程序解决，那么我们又该如何呢？这就要有制度创新。刑诉法颁布实施后，我国学者对该程序的性质进行讨论，主要有三种观点：刑事程序说、民事程序说和折中说。刑事程序说主张，既然违法所得没收程序作为“特别程序”规定在刑事诉讼法之中，那么该程序就是刑事程序[2]。民事程序说认为，区分程序性质的依据或者标准，关键在于诉讼标的，即程序所要解决纠纷的性质，而不是看程序由哪一部法律调整；该程序用来解决涉案财物的权利归属，属于民事问题；如附带民事诉讼虽然由《刑事诉讼法》所明文规定，但本质上是民事诉讼程序；该程序基本上按照民事诉讼程序设计的，如证明标准、举证责任与民事程序无异[3]。还有部分学者主张综合说，认为该特殊程序既不属于民事程序，也不同于刑事程序，而是刑事程序和民事程序的结合下产生的一种复合程序。[4]11-12还有观点认为，将特别没收程序定位为保安处分程序，比定位为民事诉讼程序，经受更加严格的正当程序限制，更有利于对当事人权利的保护[5]。笔者认为，违法所得没收程序属于刑事程序，主要理由是：一该程序规定在我国的刑事诉讼法中，是刑事诉讼的特别程序。二是该程序适用于犯罪案件，是为了解决犯罪收益而专门设立的，与刑事程序密切相关。如上指出，如果犯罪嫌疑人、被告人自首或者被抓获，依法应终止该程序，先适用普通程序或者简易程序解决被告人的刑事责任，不再适用该程序。如果只是考虑到程序类似于民事程序而看不到该程序特点，那么也就不能正确理解和适用该程序。三是该程序是为了解决犯罪收益的归属问题，而不是平等主体之间的财产纠纷，如果犯罪嫌疑人、被告人没有违法所得，就无必要启动违法所得没收程序。故该程序依附于刑事程序，与刑事案件密切相关。

三、改进

违法所得没收程序是在被追诉人不在案、未就其刑事责任得出终局判决的情况下对其违法所得、其他涉案财产作出的永久性的处置。由于理论准备不足、立法讨论时间仓促，故我国违法所得没收程序还有可以改进的空间：

1.扩大没收程序的适用范围。适用范围直接关乎犯罪控制能力和打击力度，两者是正比关系。现行法明确规定了该程序适用于两类案件：重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件和犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件。这些规定是否符合实际，能否发挥该程序功能，无疑也值得进行探讨。现行法创立了违法所得没收程序，但是法律将其限制在两类案件上，这里产生了如下问题，一是重大犯罪案件的标准没有明确。二是非重大犯罪案件的涉案财物无法没收。三是实践中被告人隐瞒违法所得，法院在判刑时没有宣告没收财产或者只没收了其部分财产，在服刑期间或者刑满释放后供其本人或者家人享用，“再过十年又是一条好汉”，生活无忧无虑。四是对于依法不起诉的犯罪嫌疑人的涉案财物无法通过该程序处置。因此，违法所得没收程序的范围应当扩大，以利于有效打击、震慑犯罪。我们认为，违法所得程序适用范围应当扩大到涉案财物数额达5万元以上的刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人不在案的，或者发现罪犯有未被没收的违法所得金额在5万元以上的，可以启动该程序予以追缴，其诉讼时效为二十年，自犯罪发生之日起计算。这样违法所得没收程序不再以案件为依据，而是以违法所得的数额和是否被没收为启动依据。其好处在于，一是使该程序名至实归、名副其实；二是增加国家财政收入，挽回国家、集体和个人的经济损失；三是持续、有力地打击犯罪。

2.明确没收的对象范围。适用违法所得没收程序的前提条件之一是明确没收的对象。我国新《刑事诉讼法》第二百八十条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”对于违法所得及其他涉案财产，司法解释作出了一些补充性规定，即违法所得或者犯罪所得、违禁品和犯罪工具。《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第523条第三款：“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条也有类似解释。即便如此，对于没收对象仍然不够明确，至少存在以下问题：

一是“违法所得”是否包括“其他涉案财产”？假如没收对象只是“违法所得”，那么“其他涉案财产”是否应当没收？如果需要没收其他涉案财物，那么它是否适用该没收程序呢？从法律规范分析，《刑事诉讼法》第280条规定:“人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，即没收对象是违法所得，而不包括其他涉案财产。可是，该法第282条又规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得和其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”该条明确规定了“其他涉案财产”属于没收的范围。从逻辑上分析，条文前后表述不一致。笔者以为，违法所得没收程序顾名思义应当是指“违法所得”，对于“其他涉案财产”应当根据刑法第64条规定予以追缴而非没收，当然可以在违法所得没收程序中合并处理。

二是违法所得具体包括哪些？“两高”的司法解释所规定的“孳息”是仅仅指直接收益还是包括间接收益在内？《联合国反腐败公约》第2条第5项将“犯罪收益”解释为：“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”既然我国已经批准了该“公约”，根据国际法“国际法优于国内法”原理和我国法律规定，违法所得既包括直接收益，也包括间接收益。

3.规定违法所得没收的举证责任。《联合国反腐败公约》第31条第8款规定：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”我国现行法对于该类案件的举证责任未明确规定。我国《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。违法所得没收案件既不属于公诉案件，也非自诉案件，那么如何确定此类案件的证明责任呢？美国、英国、澳大利亚等国家都设有独立的民事没收，实行原告举证原则，但被申请人或者利害关系人也负有举证义务。最高检察院的司法解释规定由检察机关承担举证责任，显然弥补了立法上的不足。但是案件的裁判权由人民法院行使，最高检察院的规定对于法院是否具有约束力也是值得认真思考的一个问题。我们认为，我国的违法所得没收程序附属于刑事程序，虽然与国外的没收程序有别，但考虑到违法所得没收案件毕竟与刑事案件的审判不同，程序设计也与民事诉讼基本一致，因此，适用民事举证责任规则并无不妥，也不违背“公约”之精神。

4.明确违法所得没收的证明标准。我国一直奉行的是定罪没收模式，该没收附设于“对人的诉讼”中，适用于没收在案被告人的犯罪所得，一般是在认定被告人有罪的同时判处没收，因而其证明标准与定罪标准一致，尽管目前我国学界尚未涉及定罪没收的证明标准问题，但这一点是可以肯定的。那么，违法所得没收的证明标准如何确定呢？目前这个问题在法律上和理论上都未解决。我国《刑事诉讼法》确定了侦查终结、起诉和有罪判决的证据标准，即事实清楚，证据充分，即“排除合理怀疑”。这个标准是否适用于违法所得没收案件？我国多数学者认为，我国没收违法所得程序实质上是民事诉讼程序，是对物的诉讼而非对人的诉讼，即应采取优势证据标准，没有必要实行“排除合理怀疑”的标准[3]。但也有个别学者提出异议，主张，“从消除没收裁决与刑事判决矛盾性、切实保障公民财产权利、抑制国家权力滥用的角度来考虑，要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪、涉案财物属于违法所得或犯罪工具等事项的证明必须达到定罪的证明标准，更为恰当。”[2]

美国没收制度有民事没收和刑事没收两种，分别对应违法所得没收和定罪没收。但是，美国两种没收制度的证明标准是不同，“民事没收采用优势证据标准，而刑事没收采纳排除合理怀疑的标准，前者的证明标准，要明显低于后者。”[6]78在英国、澳大利亚等英美法系的国家，民事没收的证明标准都是优势证据标准[7]。《联合国反腐败公约》第54条要求请求缔约国请求本国冻结、扣押在本国境内的犯罪资产的国际合作的“条件是该冻结令或者扣押令须提供合理的根据”。而没收是对涉案财物的最终处分，所以其证明标准肯定应当高于查封、冻结、扣押财物等保全措施的证据标准。

至于我国违法所得没收的证明标准到底是“优势证据”还是“排除合理的怀疑”呢？我们认为采取前者是不妥当的。我国违法所得没收程序附设于刑事程序，即刑事没收模式，与美国、英国、澳大利亚等国民事没收程序并不相同，为了防止该程序被滥用，演变为执法机关追逐经济利益的工具，慎重启动没收程序。此为其一。其二，违法所得没收程序不同于刑事附带民事诉讼程序。有学者认为，附带民事诉讼程序附属于刑事程序，但本质上是民事诉讼程序，故其证明标准与民事诉讼证明标准相同。违法所得没收程序也是如此。我们认为，这种比较是不恰当的。一个关键的问题可能被一些论者所忽视，即刑事附带民事诉讼程序是对人诉讼与对物诉讼的结合，而非对物诉讼，因此其证据标准不可简单地认为是“优势证据”标准。而违法所得没收程序实行对人诉讼与对物诉讼的分离，是单独的对物的诉讼，涉及到剥夺被追诉人的财产权利，其没收措施要经得起宪法的拷问。故设置高于民事没收的证明标准是必要的。第三，违法所得没收不同于定罪没收。它是在被追诉人缺席的前提下启动的对物诉讼，原则上应当在确认被追诉人行为构成犯罪的先决条件下进行。但是，如果证据标准过于严格，那么该程序可能难以实现立法者的预期目标。为此，笔者主张应当采用“优势证据”与“排除合理的怀疑”之间的证明标准——“清楚、令人信服”的标准更为正当。

注释：

①在民事没收中，对物诉讼是指针对具体所有人持有的财产的法律质疑，与对人的诉讼相对应。何帆：《刑事没收研究——比较法和国家法的视角》，法律出版社,2007年版，第78页。

②第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准于2003年10月31日在第58届联合国大会上通过的《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项：“各缔约国均应当根据其本国法律考虑采取必要的措施，以便在犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”

[1][英]约翰·穆勒.徐大建译.功利主义[M].上海世纪出版集团,2012.

[2]陈卫东 .构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学,2011(6).

[3]万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学,2012(4).

[4]王剑锋 .独立财产没收程序研究[D].华东政法大学,2012年硕士学位论文.

[5]熊秋红 .从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学,2013(9).

[6]何帆.刑事没收研究——比较法和国家法的视角[M].法律出版社,2007.

[7]黄风，梁文钧，乔玲，彭雪姣 .英国〈2002年犯罪收益追缴法〉的主要追缴制度（代前言）[A].英国2002年犯罪收益追缴法[C].张磊，梁文钧，罗海珊译.中国政法大学出版社,2010.