法理学和法社会学视角下的 “留有余地判决”

姚武强

（浙江子城律师事务所，浙江 嘉兴 314000）

赵作海冤案在引发社会高度关注其正义问题的同时，研究者也从不同角度探讨此类案件屡屡发生的原因及其对刑事司法正义的影响问题。

在解释赵作海冤案成因时，商丘中院有关负责人员的解释是:该案件如果按照当时的刑事政策（杀人之后又尸解又隐藏），应该判处死刑立即执行；而当时判处死缓，就是因为合议庭、审委会认为这个案件存在疑点，是一个疑难案件，也是一个存疑案件，应当留有余地地进行判决，所以最后拿出了死缓的意见。在佘祥林案件曝光后，湖北高级人民法院新闻发言人也有类似的言论。从这类特定案件中，我们可以寻找到法院和法官的一种裁判思维模式:在案件事实不明 （有时是明确的）的情况下按照控方的定罪请求定罪，但在量刑问题上留有余地，做轻缓化处理。

对于这类特殊案件的特别裁判思维模式，有人持激烈的批评态度，有人则持同情甚至赞许的态度。批评观点认为，法院在事实不明的情况下，不能坚持无罪推定基本原则，屈从于地方党政部门或被害人一方的压力，未能坚持司法独立，未能成为保护被告人合法权利的最后屏障，是法院和法官的失职；同情或赞成观点则认为，法院和法官在面临地方党政部门或被害人一方强大压力的情况下，能够在接受控方定罪请求的前提下，拒绝对被告人判处常态下应该判处的刑罚，而降格处罚，这对处于中国当下社会尴尬地位中的法院已实属不易。

“留有余地判决”的正当性何在？为什么对 “留有余地判决”裁判模式的态度会有截然不同的观点？在追问这些问题时作者注意到，实际上 “正当性”也是一个具有多种内涵、有歧义的基本概念，有法理、法律规范视野下的正当性和非正当性，有法经济学或法社会学视角下的正当性和非正当性。法理、法律视角下的正当性和非正当性从应然的角度提出要求，法经济学或法社会学视角下的正当性和非正当性从实然角度阐述问题是什么、怎么样。应然应该而且通常会与实然相一致，但也可能不一致，在 “留有余地判决”中，法理、法规范的应然要求与现实中的实然选择就存在着重大差距。“留有余地判决”在应然与实然不一致时，其差异表现在何处，导致这些差异的原因何在？这是本文研究的出发点和目的。

一、“留有余地判决”的基本样态与法理正当性问题

在讨论具体的复杂问题时，首先应厘定所使用概念的基本内涵。“留有余地判决”中的 “留有余地”在形式上表现为控方的定罪量刑期望、请求与法院实际定罪量刑的判决之间的差异，在实质上表现为依照法理、法规范的应然裁判结果和法院现实中作出的实然裁判结果之间的差距。需要强调的是，在法院和法官就定罪问题上基于自由心证、不受外在干扰的情况下作出的裁判不存在 “留有余地”的空间；同时，在量刑问题上，法院和法官行使自由裁量权的过程和结果，如果没有外在干扰，而是自由心证的过程和结果，也不存在上述意义上的 “留有余地判决”。如果要概括 “留有余地判决”的基本特征，那么它至少包括以下几点:1）法院和法官在审判中受到了外在的压力；2）法院和法官部分地屈从于这种压力；3）法院和法官违背自身内在的理性与良心；4）法院和法官力图在法律的应然要求和现实的掣肘之间，在国家权力、强势群体力量和相对弱势公民权利的冲突之间作出调和、妥协处理。

陈瑞华教授在反思 “留有余地判决”的司法裁判模式时，区分了定罪问题有疑时的 “留有余地判决”（现实中的 “留有余地判决”）和定罪无疑而量刑有疑时的 “留有余地判决”（书本上的 “留有余地判决”）［1］，据笔者的观察和分析，“留有余地判决”按另外的一个标准划分，有三种可能的现实样态。

第一种 “留有余地判决”的基本样态是:案件事实不清，但适用法律定罪没有问题 （如果案件事实成立，那么适用具体法律定罪不存在问题），在这种情况下屈服于外在压力判决被告人有罪，但确定比通常状态下较轻的刑罚，陈瑞华教授将此类称为 “现实中的 ‘留有余地判决’”。这类判决的典型就是死刑案件 “留有余地”的判决，杜培武案、佘祥林案和赵作海案就属此类。这类案件由于将判决建立在不确定的案件事实基础之上，对法院和法官来说潜在的风险最大，一旦其后的事实显示原事实认定错误，那么，这类错案就显得格外刺眼，对司法权威的破坏力也最大。

第二种 “留有余地判决”的样态是:案件事实清楚，适用法律定罪没有问题，在这种情况下屈服于外在压力判决被告人有罪，但确定比通常状态下较轻的刑罚。这类案件的例子如邓玉娇案。通常情况下当外在压力指向有利于被告人，而法院、法官屈从于这种外部压力时会出现这类判决。如果外在压力指向不利于被告人而法院、法官屈从于这种外部压力时会作出另一类判决 （笔者姑且称为 “顶格或升格量刑判决”），这类案件如张金柱案。严格说来，第二种样态的 “留有余地判决”仅指前者。这类 “留有余地判决”由于在事实认定方面不存在问题，在适用法律定罪方面也不存在问题，仅仅在量刑上作轻缓化处理，所以这类案件在将来变为错案的几率相对较小，其潜在的风险较小，对司法权威的影响也相对有限，但在罪刑相当这一重大问题上仍会产生是否具有正当性的问题。

第三类 “留有余地判决”的样态是:案件事实清楚，但具体适用法律确定被告人是否有罪时 （是作入罪处理还是作出罪处理）有疑义，法院和法官屈从于外部压力作出被告人有罪的认定，但在量刑上网开一面，判处较轻的刑罚，通常还会适用缓刑。这类案件比较隐蔽，也容易引起争议，但笔者认为的确存在。这类判决有些作为错案被二审法院纠正，有些则会以隐性的方式继续存在着。这类判决作为错案被二审法院纠正的例子可参见王工 《为中国律师辩护》中的部分案例。此类 “留有余地判决”在事实认定方面不存在问题，仅在适用法律定罪方面存在问题，所以案件形成显性错案的几率相对较小，其潜在的风险较小，对司法权威的影响也相对有限，但在刑事法律的解释和法官自由裁量权的行使方面也会产生正当性的追问问题。

如前所述，将 “留有余地判决”局限在法院和法官在审判中部分地屈从于外在的压力、违背自身内在的理性与良心，忽视法律定罪在案件事实认定和法律适用方面的严格要求，力图在法律的应然要求和现实的掣肘因素之间、在国家权力 （或强势群体力量）和相对弱势公民权利的冲突之间作出调和、妥协处理的一系列判决样态。这样，这类判决首先要面临的一个总体层面上的拷问就是:法院和法官在屈从于外部压力、违背自由心证基本原则的情况下如何保证具体裁判的公正性？

公正审判是刑事诉讼当事人的一项基本权利，也是现代社会中国家对公民权利予以有效保障的基本承诺，而公正审判必须以法院和法官的独立审判地位和自由心证为前提。刑事诉讼发展到今天，已经确立了相对合理的刑事诉讼结构，该结构为控审分离、控辩对抗、法官中立这样一些基本原则所支撑，法官在诉讼结构内的中立最终还要依赖于法院和法官对外部的独立。世界各国普遍确立了对法院独立行使审判权的立法保障和司法保障。我国 《宪法》第126条明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预。《刑事诉讼法》第5条和 《人民法院组织法》第4条重申了该条内容。虽然这一基本原则在一些具体问题上尚有争议，在具体制度设置上也存在不足，但毕竟为法院和法官独立审判提供了基本保障。认真贯彻该原则意味着法院和法官在审判具体案件的过程中只服从 （事实）法律，应当拒绝一切外来的干预 （这种干预从其干扰了法院和法官的独立审判角度讲是无所谓正当不正当的）。如果法院和法官屈从于外在压力而导致具体案件的审判错误，错案责任由法院和法官承担也是顺理成章的。另一方面，法院和法官的案件裁判活动主要表现为一种判断活动，判断的正当性也需要自由的支持，只有在法官自由心证、本着理性和良心进行判断时，司法裁决才具有正当性。法律制度为法官的自由心证提供基本的保障，反过来，法律制度要求法院和法官承担屈从于外部压力在非自由心证状态下作出裁判而导致的错案承担责任，也自然是正当的。

除了上述共同的问题，如果具体分析三类不同的 “留有余地判决”，还会引出一些具体的问题。

第一类 “留有余地判决”产生的直接问题有四个。第一，违反 “无罪推定”基本原则，侵犯了被告人的基本权利。既然犯罪事实有疑，就应当作出对被告人有利的无罪判决，而不是确定有罪却从轻处罚的判决。第二，在形成错案的情况下，割裂了犯罪与惩罚的必然联系，使得无辜者与惩罚之间建立了一种随机关联。第三，法官裁判内在逻辑的混乱与矛盾。如果认定指控的犯罪事实成立，就应当判处比 “留有余地判决”更重的刑罚。反过来，如果认定指控的犯罪事实成立，却判处较轻，那么必定有法定或酌定从轻的理由，但法院和法官在这类留有余地判决中的从轻处罚理由 （犯罪事实不清）却是于法无据的 （不仅于法无据，而且明显违反法律规定），而且该理由不能 （也无法）在裁判理由中明确标列出来。第四，在这类判决中，法院和法官调和、照顾冲突双方的利益，但实际效果却是两面不讨好。因为案件中冲突双方不是从法官的视角来看待该判决的，而是从各自利益的最大化追求来看待该判决的，对控方来说，既然法院认定了犯罪事实，就应当判处较 “留有余地判决”更重的刑罚；对被告人来说，既然法院和法官在内心中对案件有疑，就应当依据无罪推定原则宣告被告人无罪。

第二类 “留有余地判决”产生的直接问题主要是:同案不同判，违反了罪刑相当的刑法基本原则。在这类案件的裁判中，如果外在压力指向有利于被告人，那么被告人可能会受到比未受到外在压力审判时同类案件中被告人更轻的刑罚。当然，如果外在压力指向不利于被告人，被告人可能会受到比未受到外在压力审判时同类案件中被告人更重的刑罚，但无论哪种情况，都缺乏量刑的正当性基础。

第三类 “留有余地判决”产生的直接问题是:在法律规定不明确、有歧义甚至冲突时，外在压力影响法官和法院对法律的理解、选择、适用是否具有正当性。这一问题与法律解释有关，也与法官的自由裁量权运用有关。法律规定很难避免有不明确、歧义甚至冲突的问题，这就需要进行解释。对法律的解释机关和解释程序，我国有较明确的法律规定，理论上禁止法官解释法律。同时在具体审判案件的过程中，法官不可避免地要行使自由裁量权，理论上通常也将自由裁量限制在法律规范之内。但无论如何，法官在具体裁判案件时对适用当下案件的法律的选择、理解具有一定范围的自由，如果法院和法官屈从于外界压力，在法律的选择、理解上做入罪的宽泛化处理，只在量刑时进行轻缓化处理（判处较轻刑罚或同时适用缓刑），这样的 “留有余地判决”当然也不具有刑事定罪和处罚的正当性基础。

总之，“留有余地判决”从法理和法律规定层面缺乏基本的正当性支持，从法理和法律规定角度讲，法院和法官应该为这类裁判所导致的错案承担错案责任。

“留有余地判决”从法理和法律规定层面缺乏基本的正当性支持，但在现实的司法裁判中却有存在的空间，如何理解这样现象？法律社会学视角的观察和分析可能会提供较好的答案。

二、“留有余地判决”的法社会学分析

法律并不仅仅是一个个规范性文本，法的创制和功能发挥需要一个复杂的系统运作空间。法律社会学从两个角度来研究法律现象:通过研究社会的基本条件对法律制度的影响来研究法律，这是法律社会学研究法律的宏观视角，也是法律社会学最主要的研究内容之一。另外，法律社会学也从微观角度进行研究，把法律实施看作是社会博弈，通过群体行为乃至个人行动对法律的影响来研究法律现象。如有的法社会学者将研究的目光转向具体案件的社会结构——谁控告谁？谁处理这一案件？还有谁与案件有关？这与法理学对法律和司法的理解大异其趣。“在法理学模式中，案件的社会结构是完全不重要的 （除非在法律条文中提到，如当法律免除强奸妻子的丈夫的犯罪指控时）。每一案件都是在不考虑社会方面的情况下被分析的。甚至当各方的社会特征影响到案件的处理时，会被认为是不恰当的和违背法律的 （除非在法律条文中提到这一点）。”［2］法理学模式关注的焦点是法律规则、法律条文，将法律的运作过程视为一个逻辑的过程，对每一案件的评估都被视为对法律条文的运用，逻辑决定了结果。该模式将法律运作视为从案件到案件或者从规则到案件的普遍适用过程，相同的事实会有相同的结论，法律以相同的形式适用于所有案件。该模式的观察视角是当事人视角，律师和法官都运用它来解释法律条文如何逻辑地引导他们从案件事实形成他们特定的决定。法理学模式的目的是满足实践的需要，它关注的是应该如何作出决定。与此不同，法律的社会学模式关注的焦点是案件的社会结构，将法律的运作过程视为人们的行为过程，这一过程具有具体性、可变性。法律的社会学模式的观察视角是外在的观察者的视角。其目标是建立一门法律实际如何运作的科学，用于对法律实际运作中各种具体现象提供合理解释。

如前所述，“留有余地判决”的一个基本特征就是法院和法官屈从于某种外部压力、背离自由心证原则所作出的一种调和与妥协。现从法律社会学的宏观视角解释这些外部压力的来源以及它们影响法官判决的具体机制。

在具体案件的审判中，法院和法官受到的外部压力可能主要来自执政党的各级专职法律机关 （政法委）、各级立法机关、政府机关、强势利益集团、公安机关、检察机关、主流媒体、新型大众媒介（互联网信息等）、当事人 （被害人、被告人及其亲属）等方面。这些外部压力有时独立发挥作用，但更多时候是相互结合发生作用，且这种相互结合产生的压力更大，其效果更明显。在这些外部压力源中，执政党的各级专职法律机关 （政法委）、各级立法机关、政府机关对法院和法官裁判具体案件可能产生的压力最大。其他的压力往往要通过转化为这几种压力或与这几种压力相结合才能真正发挥作用 （如网络舆论或者当事人的行为本身对法院和法官裁判案件的压力并不一定很大，但当这些网络舆论或当事人的行为具有了一定的规模，可能在一定程度上影响社会稳定，由政法委或政府机关直接过问此事，或者法院担心政法委或政府机关过问此事时，其压力会无形中被放大）。政府机关对法院和法官裁判案件的压力具有局部性和间接性的特点，并非所有的政府机关都能对法院和法官产生较强大的外部压力，只有像财政、税收、人事、土地、房管等与法院生存与正常运作密切相关的部门才有可能形成对法院的真正压力，但即使这种压力存在，其作用于具体案件裁判的方式也只能是间接的，因为法律毕竟明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体、个人的干预。尽管如此，当某一案件影响到地方的社会安定或地方政府的直接利益时，政府机关特别是政府机关领导仍会有一种直接施加压力影响司法机关案件处理活动的内在冲动；各级权力机关 （人大及常委会）由于其权力运作模式的限制，特别是在对人大代表的个案监督形成了倾向性的否定态度之后，权力机关及其工作人员直接干预法官裁判案件的可能性受到进一步限制。如此看来，“留有余地判决”产生的主要外部压力来自政府机关和执政党的各级专职法律机关 （政法委），其压力作用的机制主要是政法委的案件协调制度。

政法委的案件协调制度主要是指由政法委牵头组织公、检、法各部门对重大、疑难和有争议案件的处理进行协商，提出协商意见，统一认识，推动重大、疑难和有争议案件的查处的制度。［3］考察世界各国政党和司法的关系，可以看出，任何政党，特别是执政党，都有一种想利用法律作为实现其政治治理的直接工具的内在冲动，这种冲动从政治学和社会学角度来看都有其合理的依据，但是这种冲动相对于法律的内在品质来说是一种异质的东西，要受到法理、法规本身的严格约束。政党特别是执政党可以通过立法将自己的意志上升为法律，但这样做时也产生了一种 “作茧自缚”的效用——政党必须在法律规定的范围内行政。

在我国，不容回避的问题是:政法委案件协调制度的存在根据是相互抵牾且暧昧不清的。案件协调制度是处于一种政治学、法社会学视角下的合理性需求和法理、法规范视角下的灰色性之间的一个具体制度。一方面，毕竟社会秩序稳定、生活环境安宁是党和国家的根本利益之所在，也是每一社会成员享受社会发展利益的前提，政党通过重大、疑难案件的协调，及时化解社会矛盾，维护社会秩序，这不论是从党和国家的利益出发还是社会公众的利益出发，还是从政治的视角还是法律社会学的视角看，都是一种自然的合理要求。实践中的一些具体制度也进一步强化了这种要求，如中共中央强调维护社会秩序稳定是各项工作的重中之重，对地方各级党政机关的政绩考核，维护社会稳定成为可以一票否决的因素。另一方面，案件协调制度在法理和法规范层面又缺乏正当性支持，制度本身的存在具有灰色性。法律的运作有其内在的品质和规律，就法官裁判案件而言，其本身是一种独立审慎的自由评断过程，所以司法的内在品质要求司法独立 （法官独立）和自由心证。从案件协调制度中政法委对重大疑难案件进行协调、定性这一点看，显然在法理上背离了司法过程的内在品性，具有非正当性。需要注意的是，在我国，法律规范为案件协调制度预留了灰色的存在空间。我国 《宪法》第126条明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预。《刑事诉讼法》第5条和 《人民法院组织法》第4条重审了该条内容。上述法律规范明确了人民法院在独立行使审判权时不受行政机关、社会团体和个人的干预，但受不受政党的干预呢？立法上没有明确规定，只好留给理论界探讨。理论探讨的倾向性结论是政党可以通过间接的方式 （政治领导、组织建设）影响司法，但不能直接介入具体案件的处理程序。但理论毕竟是理论，作为政法委介入具体案件处理程序的案件协调制度，就在这种法律规范的灰色规定和法理上的非正当性之间，实然的存在并延续着。政法委协调具体案件制度得以有效运行，还得益于司法体制内部提供了使这种外部压力产生实质作用的可能性和机制。这里有必要重提法院内部的审判委员会制度，之前对审委会的评价，肯定也好，否定也好，都是从审判制度的内部视角来观察的。但审委会制度的外在视角的考察为我们提供了另一个答案:审委会是法院外在压力能够直接影响法官具体裁判的必要通道。这样政法委可以通过两条途径影响司法活动:一条是对法官的政治指导、组织升迁，一条是直接介入案件的处理过程，前者是间接的，后者是直接的。所幸的是，政法委协调案件的范围有限，而在所协调的案件中发生错案的几率也不会很高，这一事实淡化了人们对案件协调制度正当性的诟病。

有学者将法院和法官审判中的不独立在深层次上归结为我国 “法律的治理化”政法传统。［4］其主要表现是:1）法律是贯彻政治意图的工具；2）法律的目的不仅仅是审判，更重要的是治理社会、改造社会；3）审判机关功能的治理化和司法机关的一体化；4） “司法的政党化”和 “法律的惩罚化”。［5］我国的 “法律的治理化”传统还与我国的立法、法律解释、司法等过程的价值追求趋向有密切关系。陈金钊教授在谈到法律解释的理念时，认为存在三种相互区别的法律解释理念:以人为本、以法为本、以权为本。“以法为本是与严格法治相适应的，追求的是法律秩序；以权为本是与管理法治相适应的，达到的是方便管理和威权秩序；以人为本是与和谐法治相适应的，理想目标是自由法治。但实际的法律解释过程，是法律、权力、权利、价值、文化等综合因素在起作用。以法为本应该是我们目前应该奉行的司法理念，以人为本是我们下一步追求的目标。”［6］而以人为本、以法为本、以权为本的理念不仅存在于法律解释领域，它们也广泛存在于立法和司法领域。刑事司法领域由于直接涉及到国家权力和个体公民权利的冲突与协调，其行为理念究竟是以权力为本，还是以法律为本、以权利为本这一问题更为突出。政法委对重大、复杂刑事案件的具体介入、协调是刑事司法领域中以权为本这一理念的直接体现。刑事诉讼中控、辩、审各方都是诉讼主体，撇开案件协调制度的法理正当性不谈，为什么协调只在公、检、法这些执行控诉和审判职能的国家机关之间进行？那是因为在辩方参与的情况下协调协议是很难达成的。有时案件协调中也要求司法行政部门参与，那是因为司法行政部门是管律师的，案件协调通过司法行政部门对律师的辩护活动申纪律、定调子，最终都是为了保证权力的顺利运行、及时有效地惩罚犯罪、维护社会秩序。

综上，政法委的案件协调制度是影响法院和法官作出 “留有余地判决”的主要外部压力来源之一。而案件协调制度在政治、法律社会学视角下具有合理性，但在法理上不具有正当性，同时我国相关的法律规范为案件协调制度预留了存在的灰色空间，“留有余地判决”就是法院在这种制度背景下所作的一种实然选择。

三、“留有余地判决”的法经济学分析

“法律的经济分析以经济学的假说为前提。其一是关于行为人的假设，即认为每一个个体都是‘自利的理性最大化者’，‘理性经济人’会为外部各种因素所影响并作出理性反应。法律作为外部有效激励要素之一，能影响 ‘理性人’的行为。另一假设是 ‘稀缺性’，所有的法律活动都应以资源的有效配置和合理使用，即效率最大化为目的，所有法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。以这些假说为前提，学者再运用各种经济学分析工具和理论方法来研究法律制度规范和立法、司法过程等方面内容。基本分析工具大体包括:成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、边际理论以及最大化概念。”［7］“法律经济学的逻辑起点和分析单位是个体的人，其方法论是个人主义方法论，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。”［8］

法律经济学为法学研究提供了新的视角和研究方法，但其本身也有缺陷。迄今为止，法律的经济分析方法运用最为成功的领域主要是私法领域，特别是合同法和侵权责任法领域。由于私法领域遵循私法自治原则，权利 （益）的交换与正义等法律追求价值之间的冲突并不明显，所以，法律的经济分析方法能够取得重大突破；但在公法领域，特别是刑事法领域，由于参与这种法律关系的主体不同，利益各异，权利 （益）与权力冲突激烈，刑事法中的正义问题被置于首位，如何在刑事法领域运用该方法分析、解决一些具体问题，还需要作进一步探讨。国外有学者已将 “成本—收益”分析方法运用于刑事法领域的 “犯罪—惩罚”关系解释。无论如何，在对刑事法领域的具体问题做法律的经济分析时，应当注意波斯纳在 《法律的经济分析》一书中的特别提醒:“在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记:经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。”

在对 “留有余地判决”进行法律的经济分析时，必须恰当地选择分析的基点和基本的分析方法。笔者将选择 “留有余地判决”中法官的行为作为分析的基点并主要采用 “成本——效益”分析方法。基本思路是:将法官在 “留有余地判决”中应然裁判可能产生的成本、效益与法官在 “留有余地判决”实然裁判中产生的成本、效益进行比较，通过两种成本、收益之间的比较，找到 “留有余地判决”存在的现实可能性，以寻求解决这一问题的基本对策。

另外，在对 “留有余地判决”进行成本—收益分析时，对成本和收益进行分类是很有必要的。

可以准确计量的成本、收益与无法准确计算的成本、收益。前者如因纠正错案对刑事被告人的国家赔偿金数额、法官因错案影响工作业绩被扣发的津贴甚至工资、因国家履行赔偿责任后的进一步追责可能承担的金钱赔偿；后者如由于错案导致的司法公信力的下降、少数派法官由于坚持己见可能导致的工作态度、能力方面的否定性评价。这种分类的意义一般表现在:在法理上，刑事司法领域无法准确计算的成本、收益一般要比可以准确计量的成本、收益在公平、正义方面具有更高的价值优位，但在法社会学和法经济学视角下，无法准确计算的成本、收益可能会受到成本外化制度及集体决策过程中个体的放任行为而大打折扣。

即期成本、收益与远期成本、收益。前者是当下就需支出的成本和获得的收益，后者是未来支出的成本和获得的收益，一般来说，即期成本、收益对裁判者个体裁判行为的影响更大，也更直接。

现实成本、收益与潜在成本、收益。前者是指现实中确定需支出的成本和获得的收益，后者是指在未来有可能需支出的成本和获得的收益，一般来说，现实成本、收益对裁判者个体裁判行为的影响更大，也更直接。

对成本、收益进行上述分类后，某一具体的成本或收益就有可能分属于三个分类体系中的不同类别，其对法官个体裁判行为的影响就需要综合考量这些因素的不同作用。

下面笔者将分析在 “留有余地判决”这类案件中，法官在应然裁判和实然裁判中所可能面临的各种成本、收益。

在 “留有余地”案件 （以判处死刑缓期二年执行为例）的处理中，如果裁判案件的法官从法律应然的角度出发，坚持对被告人作无罪判决，会出现怎样的情况呢？理论上，法官自由心证、遵从了自己的理性与良心，会有一种真诚善意履行职务后的满足感；最大程度地降低了将来成为冤案的几率。但是，首先这种裁判结果在现实中几乎不可能出现，因为这类案件中外在压力如此之大，且有有效的途径直接影响案件的裁判结果:如政法委可以直接影响法院，法院可以直接影响庭长或审判长、审判长能直接影响审判组织内的成员，即使审判组织内多数意见是作出无罪判决，审判长仍可以以疑难案件为由提交审委会讨论，最后还是要服从审委会的意志。这种情况下，个体法官无法改变由于外来压力产生的法院作出有罪判决的集体意志，充其量只是将其不同意见写入笔录，在将来该案有可能形成冤案、错案时撇清自己错误裁判的责任。其次，个体法官又要面临种种不利影响:在法院内部，上级法院和本法院对他的裁判行为不满，庭长和审判长对他也会另眼相看；在法院外部，违背了政法委的意志，不同程度地造成了法院、法官和检察院、公安机关的利益冲突，这种不利影响轻则会影响他在法院中的工作关系，重则会影响他的升迁前途 （法院和政法委都有这样的能力）。综合来看，在这类案件中，法官要遵从自己的理性和良心作出一种符合法理法律的应然性的无罪裁判，其收益不大，但成本确实较高。

反之，如果在这类案件中法官屈从于外部压力作出有罪认定裁判，其收益和成本却会有所不同。从收益看，在法院内部，及时履行了审判职能，尊重了上级法院和本法院的权威性意见，融洽了与庭长、审判长、合议庭其他成员的关系；在法院外部，顺从了政法委的意志，融洽了法院和检察院、公安机关的关系。不可避免地，这种关系也会直接、间接地影响其工作关系及事业的升迁。至于成本的支出，除了一般性的成本之外，最大的成本可能就是法官违心裁判产生的愧疚感和将来该案成为错案时被追究责任，但这似乎并没有成为阻遏法官作出这类裁判的有力因素。究其原因，是个体追求利益最大化的理性导致了集体行为的非理性，又一个 “公地悲剧”，法官可以以这样的思维逻辑获得心灵的解脱 “是组织要定他罪，不是我要定他罪”。至于对出现错案后被问责的担心，也会因为下列因素而减弱:这类案件错案案发的几率毕竟非常低，也就是说这样的成本通常只是一种潜在、可能的成本，并不一定能转化为现实的成本。退一步说，即使转化为现实的成本，现实的法律制度也为外化这种成本提供了不同的途径:对外，错案成本可以在公检法之间分配；对内，个体法官可以将责任外化为合议庭的责任，合议庭又可以将责任外化为审判委员会的责任。这样责任外化的结果是:个体法官很难为自己在错案中的懈怠和不负责任承担自己应当承担的成本。

在刑事司法程序的法经济分析中，刑事司法正义本应是最大的成本收益的考量因素，但从法官个体选择的角度看，在 “留有余地判决”这类特殊案件中，由于屈从于外在压力，刑事司法正义在个体法官的成本效益分析体系中并没有被优先考量。正因为如此，从法律社会学和法经济学视角看，“留有余地判决”行为可以被理解，但从法理、法律角度来看决不能被接受。

四、“留有余地判决”与错案责任追究

赵作海冤案案发之后，有关部门在对赵作海及时进行国家赔偿的同时，也展开了对该案有关人员的问责调查，对有关人员进行了行政处分。但是这些活动也在社会公众和理论界引发了一些争议:赞成者认为，法官屈服于外在压力、违背自己的理性与良心，在基本事实不清等情况下仍然作出有罪认定，实质上是法官的失职甚至渎职，应该为自己的错误行为承担相应责任；反对者则认为，法律的运行需要与一个综合的社会环境相协调，在中国，法院和法官在上述这些特殊案件中受到外来压力的影响已是一种常态，能在强大的压力面前尽力保全被告人的权利已实属不易。两个观点似乎都言之有理，这就提出了一些问题，对于 “留有余地判决”产生的错案，法官应不应当承担错案责任？现行的错案责任追究机制对于今后避免此类错案的发生是否有效？如果该机制无效或部分失灵，如何改进？

对于因为 “留有余地判决”产生的错案，法官应该承担错案责任。因为法官职业角色的定位就是独立、中立的 “仲裁者”，法官只服从法律，只尊重法律和案件事实，只尊从内心的理性和良心。虽然现实中法官和法院不可避免地会面临一些外部压力，但这些压力不应该成为左右法官裁判的主要力量。法律在禁止外部力量干预司法的同时，也赋予了法院和法官排除干预的权力和职责。在这种情况中，法官如果放弃基本的职业操守，屈服于外部压力，由此导致错案，那么法官承担错案责任就是顺理应当的。所以，追究 “留有余地判决”错案中裁判法官的责任从社会学角度似乎难以服众，但从法理、法律规范和整体的社会正义角度看是没有异议的。

问题的关键是我国的错案追究机制对这类错案在制裁和预防功能方面存在缺失，使得其作用受到较大限制。缺失和不足之一是:错案追究责任主要是一种整体性责任，这意味着错案发生之后首先要承担责任的是公安机关、检察机关和法院这样一个个整体的组织机关，在整体的组织机关承担责任后，除非特殊情况，其责任很难进一步内化为整体之内个体的责任。特别是在法院内部，由于 “留有余地判决”形成的错案是法院受到外在压力的产物，在错案形成之后，法院通常是 “哑巴吃黄连，有苦说不出”。法院在承担整体的错案责任后，缺乏进一步向个体责任人问责的动力和理由。即使作出一些处理措施，但更多具有向社会公众作秀的成分。责任的整体性产生了这样一种效用:整体成为个体责任的挡箭牌，就 “留有余地判决”产生的错案而言，裁判法官不必为自己违背理性和良心的行为承担责任，因为裁判是法院的意志，责任也是法院的责任，就这一点讲，错案问责制度的制裁和预防功能都要大打折扣。缺失和不足之二是:错案追究责任表现为一种分散性责任。如在有些错案中，既有公安机关的错误拘留、检察机关的错误逮捕，又存在法院的错误判决，这种情况下法院、检察院、公安机关都要承担相应的错案责任，至于他们各自承担责任的份额通常无法具体细分。责任分散的结果也很明显:大家都是一根绳上的蚂蚱，谁也跑不了；责任分散后主体的责任减轻，相应的谨慎注意义务可能在实际中会有所减弱。缺失和不足之三是:错案追究责任可以被外化，个体的责任可能因责任的外化而减弱或完全转移。在刑讯逼供缺乏有效证明机制和处理程序的前提下，公安机关刑讯逼供应付的法律责任很有可能外化为法院和法官错误裁判的责任。在法院内部，个体法官可以把自己的责任外化为合议庭的责任，合议庭可以将责任外化为审委会的责任，审委会责任可以外化为法院的责任……。这种责任外化的机制容易使得个体法官的责任意识变弱，在此情况下，错案问责机制的制裁和预防作用也就受到较大限制。

关于如何落实 “留有余地判决”的错案责任，经济分析法学的著名学者卡拉布雷西 （Guido Calabresi）的事故成本理论对我们研究的问题很有借鉴意义。在 《事故成本问题》一文中，卡拉布雷西把减低或者避免事故成本的方法分为 “第一性事故成本降低”和 “第二性事故成本降低”两类。前一类主要着重于事故发生之后的补救，后一类则是通过减少事故本身数量和严重程度来缩减事故成本。在他看来，第一性事故成本降低方式优于第二性事故成本降低方式。而第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，意指禁止超常的风险行为。一种行为是否具有超常风险的性质，应该由市场做出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，意指让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西相信，“如果让行为人承担其行为所导致的所有成本，那么就会在事实上减少事故或者降低事故的严重性。”每个人都知道对自己最有利的事情，都会在风险与收益之间进行比对和权衡，他永远会选择带有一定风险但可带来收益的行为。关于事故成本的分配问题，卡氏归纳了几条规则:其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，让导致事故的个人自己承担事故成本；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担不应该承担的风险成本；其三，如果事故成本的信息费用过高，那么应该将成本分配给那些可以最低成本避免事故的人或者行为。［9］

依据这一理论，要预防或者避免 “留有余地判决”导致的错案成本，首先应当提高事故行为人的超常风险行为的成本，通过立法明确禁止这种超常风险行为。那么在 “留有余地判决”导致的错案中，有关主体的哪些行为具有超常风险呢？这主要表现为刑讯逼供等侦查机关的非法侦查行为和政法委协调案件，对案件定性、定调子的行为。实际上，立法对这两种行为总体上都进行了否定，但前者由于缺乏刑讯逼供的证明责任规范和具体的操作程序，更由于法院和公安机关在刑事诉讼中的微妙关系，通常无法真正落实刑讯逼供导致的错案责任；对后者而言，法理上讲是禁止的，但法律规范规定得并不确切，在实践中通行的潜规则就有了存在的空间。要落实对政法委在 “留有余地判决”导致的错案中的责任，还要面对这样一个悖论:尽管政法委的外在压力是导致这类特殊错案的一个重要现实原因，但在刑事司法体系内部，却无法落实政法委的责任。因为检察院独立行使检察权、法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预，两院有排除干扰的权力，也有排除干扰的职责。在屈从外在压力的情况下，检察院错误起诉、法院错误裁判的责任只能由自己承担。所以，要减弱政法委介入具体案件的冲动，不能在刑事错案责任体系内解决这一问题，比较可行的办法是通过立法或党内文件规范的形式明确禁止政法委等介入具体案件处理过程，并且将违反规定的责任落实到个人，这在某种意义上需要一种壮士断臂的勇气。其次，避免将事故成本外化，应当使对事故有责的个体自己承担相应的成本。这里涉及到在这类特殊的案件中公检法之间错案责任的分配问题，也涉及法院内部错案责任的分配问题。

我们不妨从国家赔偿的视角，分析一下公检法之间在刑事错案责任分配方面的一些问题。虽然国家刑事赔偿责任与刑事错案责任概念有所区别，但有一部分内容是重合的。国家赔偿责任名义上是作为整体的国家对受害人的赔偿，但实际赔偿责任要落实到具体的机关、部门，成为机关、部门的赔偿。这便产生了下列问题:如果错案是由多个机关、部门的共同过错导致的，如何在它们之间分配错案责任，在某一具体机关、部门承担了具体的赔偿责任后，如何向该机关、部门负有责任的个人追责，又如何落实没有实际承担国家赔偿责任但对错案形成确实负有责任的机关、部门及其内部责任人员的追责问题。新修订的 《国家赔偿法》进一步明确了刑事诉讼中国家赔偿的范围和赔偿义务机关，结合 《国家赔偿法》第十七条、第十八条、第二十一条可以看出:侦查机关可能承担国家赔偿责任的情况主要包括错误拘留、采用刑讯逼供等非法行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；检察机关可能承担国家赔偿责任的情况主要包括错误拘留、错误逮捕、采用刑讯逼供等非法行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；法院可能承担国家赔偿责任的情况主要包括错误逮捕、错误裁判 （依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚 （包括自由刑和财产刑）已经执行；二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的），还有其他错误情况，如采用刑讯逼供等非法行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。可以看出，法院可能承担刑事案件国家赔偿责任的范围远大于侦查机关和检察机关:尽管检察院的错误起诉和公安机关的刑讯逼供可能是造成错案的直接原因或主要理由，但检察机关不会为此承担错案的国家赔偿责任，公安机关也不会因刑讯逼供而承担错案的刑事赔偿责任 （除非刑讯逼供造成了公民的身体伤害或死亡且被依法证明）。这样的制度安排一方面反映了限制国家赔偿范围的思路，另一方面也会导致一些问题。比如，公安机关的刑讯逼供、检察院的错误起诉加上外在的压力，是造成错案的直接原因或主要理由，但最终的错误裁判是由法院作出的，法院成为错案国家赔偿责任的直接承担者。在法院承担错案的国家赔偿责任之后，除非具有法定的可以追偿的情况，一般很难追究个体法官的责任。这种情况下法院进行内部行政问责既缺乏问责的动力，个体法官也缺乏服从这种行政问责的心理基础。同样，在这种情况下，公安机关的刑讯逼供、检察院的错误起诉加上外在的压力虽然是造成错案的直接原因或主要理由，但在实际上，他们的错案责任却被外化为法院的错案责任、转移给了法院，这种错案责任被外化和转移之后，公安机关、检察机关等对错案进行整体和个体问责的动力都会减弱。所以，在公检法等有关主体的错案责任分配方面同样存在这样一个悖论:事实上公安机关和检察机关等在很大程度上可以将刑事错案责任外化为法院的责任，转移给法院；但在法律规范方面，法院却无法将刑事错案责任外化给公安机关和检察机关等。就这一点来看，现实的刑事错案责任分配制度很难对 “留有余地判决”形成的这类错案起到惩罚和预防作用。

再来考察一下法院内部错案责任的分配问题。在我国，人民法院整体对外承担责任，国家赔偿制度也是以此为基础设计的，但裁判从本质上是一种判断活动，必须以个体的判断活动为基础，这样，错案责任的分配除了在外部不同机关之间分配的问题，还有一个在内部直至行为个体的错案责任分配问题。在法院内部错案责任的分配问题上仍然存在错案责任的外化和转移情况，主要表现为上、下级法院之间错案责任的外化、转移以及合议庭向审委会错案责任的外化、转移。

上、下级法院之间错案责任的外化、转移。由于二审终审制度的存在，二审法院实际上成为一审法院事实认定和法律适用的最终 “保证人”，由于这一保证人的存在，当面临外部压力时，一审法院由于直接面对这种压力且抵御能力有限，通常会屈服于外在压力，将矛盾上交给二审法院，借此规避这类案件可能带来的错案责任；二审法院本来在独立审判、抵御外来压力方面具有更强的能力，但二审法院通常也会受到这种外在压力的影响，不敢在事实不清的情况下直接作出无罪判决，而是将案件发回一审法院重审。这种裁判方式的产生有多种原因，除了过分重视惩罚犯罪的诉讼理念以及二审程序设置粗疏、缺乏进一步查明案件事实的能力外，还有一个潜在的因素:二审法院可以凭借此制度设计，将可能由自己承担的错案责任部分地外化、转移给一审法院。理论上，一审法院对案件事实不清的 “留有余地判决”案件可以有三种可能的处理方式:直接宣告被告人无罪；完全按指控内容定罪量刑；完全按控方指控内容定罪但量刑从轻。一审法院选择第一种方式最不可能，因为这意味着一审法院对控方指控内容和外在压力的直接否定和拒绝，很难期望处于现实尴尬境地中的一审法院会作出这样的选择。即使一审法院斗胆作出这样的选择，由于惩罚犯罪的理念和现实的外在压力，二审法院也未必会支持这样的选择。一审法院很可能选择完全按指控内容定罪量刑这种方式，将矛盾上交二审法院。二审法院通常为了调和外在压力、控辩双方的利益冲突，也为了部分规避错案风险，一般不完全支持此类判决，也不会直接改判 （缺乏法律上成立的从轻处罚的直接依据），最可能的选择就是以案件事实不清为由发回重审。这种情况下，实际上二审法院也不指望一审法院能够以事实不清为由作出无罪判决，只是指望一审法院在认定被告人有罪的基础上对量刑作轻缓化的处理，一审法院对此也清楚。一审法院选择第三种方式 （完全按控方指控内容定罪但量刑从轻）是最实际的选择，因为第一种方式现实中不太可能，第二种方式最终还要以第三种方式来处理。在 “留有余地裁判”案件中，一、二审法院都丧失了独立审判的司法品格，都力图将该类案件错误裁判的责任外化给对方，让对方作自己直接的挡箭牌或最终的 “担保人”。上、下级法院之间错案责任的外化、转移，使得一、二审法院在 “留有余地判决”中形成了一个利益共同体:一荣俱荣，一损俱损。这种错案责任的外化、转移，不利于一、二审法院独立审判司法品格的保持和二审法院对一审法院的监督，也不利于 “留有余地判决”错案的预防。

合议庭向审委会错案责任的外化、转移。合议庭是裁判案件的最常见的审判组织形式，按照 《刑事诉讼法》第一百四十九条的规定，合议庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。由于疑难、复杂、重大的案件不可能有明确的限定，所以对审委会裁判案件的范围实际上也就无从限定。审委会裁判案件的程序启动需要合议庭的提请和法院院长的决定，能不能通过这两个环节的程序控制限制审委会裁判案件的权力、保证合议庭的独立审判，这在现实中是非常困难的。由于法院的案件管理体制行政化色彩浓厚，造成了个体法官在个案审判中对审判长的依赖、审判长对庭长的依赖、庭长对院长的依赖、院长对审委会的依赖。当外在压力强大时，合议庭就会将错误裁判的风险和责任外化、转移给审委会，而审委会本身又是法院对具体案件裁判进行整体操控的主要管道，外在压力能够实质性地影响法院的裁判，实际上就是直接依赖审判委员会能够直接操控案件裁判这一渠道实现的，审判委员会制度的存在为外来压力直接影响裁判开了方便之门，或者说审判委员会制度就是为容纳司法外因素影响法院具体裁判而预留的通道。合议庭在 “留有余地判决”中将错误裁判的大部分风险和责任外化、转移给了审判委员会，这种情况下，合议庭独立裁判案件的品格就无从保全，很难在审判制度内保证案件处理的质量。

总之，现行的错案责任制度 （包括国家刑事赔偿制度和错案行政问责制度等）在惩戒和预防 “留有余地判决”导致的错案方面虽有一定作用，但由于其责任的整体性、责任的分散性和责任的外化与转移等特征，使得其作用受到较大的局限。要预防 “留有余地判决”错案的发生，应当在明确错案责任主体、禁止责任主体将错案责任外化、转移等方面做出合理、明确的规范。

五、惩戒和预防“留有余地判决”产生错案的对策思路

“留有余地判决”作为法院屈从于司法外部压力的一种裁判样态或裁判思维模式，在现实社会中可以从法律社会学和法律经济学视角中找到这种实然选择的理由。但 “留有余地判决”缺乏法理和法律规范视角的正当性支持，也是与依法治国、保障公民基本权利的法治要求相背离的。惩戒和预防此类错案可以综合考虑下列制度与措施。

（一）建立相应的行政问责制度

在国家刑事赔偿制度、公检法刑事错案行政问责制度之外，对于能够实质影响法院裁判的外在力量 （特别是党委和政府机关）要建立相应的因干预具体案件处理而导致错案的行政问责制度，以此保障法院独立裁判的外部环境。当然，行政问责制度必须明确，既要规定整体机关、组织的责任，更要明确具体责任者的责任。这样，一方面防止能实质影响法院裁判的有关机关、组织将该类案件的错案责任外化、转移为司法机关的责任，另一方面也禁止了该机关、组织内的责任个体将自己对该类案件的错案责任外化、转移给该整体的机关、组织。

（二）合理分配错案责任

在刑事司法体制内合理分配公、检、法三机关因 “留有余地判决”而产生的刑事错案责任。本着责任首先由可以最低成本预防事故发生的一方承担和禁止责任外化、转移的原则，侦查机关首先应当承担由于非法取证 （特别是刑讯逼供）而导致法院在认定案件事实错误而导致错案的主要责任，这需要在非法证据的证明方面进一步确立证明责任主体、证明责任的范围、证明标准、不能有效证明的法律后果、具体的证明程序等法律规范，并保证这些具体的法律规范在司法中得到有效遵守。

（三）完善一、二审法院的审判制度和功能

进一步完善一审、二审法院的独立审判制度和二审法院对一审法院的法律监督功能。禁止一审法院在面临外部压力时将矛盾上交二审法院，同时，在立法上取消二审法院因一审认定案件事实不清而发回重审不太现实的情况下，限制二审法院因案件事实不清发回重审的次数，让二审法院在阻止此类案件的错误裁判中发挥更重要的作用。

（四）改革完善审判委员会制度

在不能终止这一制度的前提下，要进一步限定审委会直接裁判案件的范围，防止合议庭将裁判责任和风险外化、转移。

（五）进一步完善合议制度

完善该制度，使合议庭真正成为独立审判的主体。在合议庭内部强化个体法官的独立审判意识，在制度上激励持不同意见的法官充分表达自己的观点，对于在合议中发表反对意见并记入合议庭评议笔录的法官，应该在此类案件的错案行政问责中免责。在合议庭多数不同意将案件报请院长决定提请审委会讨论时，明确禁止审判长如此作为。进一步提高法官在事实认定和法律适用方面的基本素质和能力，以此强化个体法官独立审判的能力。在赵作海错案案发后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及时出台了 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，虽然这两个规定没有对司法体制内各种权力的平衡、制约方面作出更多的实质性的规范，更没有也不可能涉及对司法外力量影响司法裁判活动的限制和责任追究，因而对惩戒和预防此类错案的作用有限，但是，明确具体的行为规范、提高裁判者个体的素质和能力也是预防此类错案的一个重要因素，期望这种良好的愿望能得以实现。

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