船舶抵押权中“抵押权人同意”制度研究

封 海 波

(南京师范大学法学院， 江苏南京 210097)

船舶抵押权中“抵押权人同意”制度研究

封 海 波

(南京师范大学法学院， 江苏南京 210097)

我国关于船舶抵押权中“抵押权人同意”制度规定在《海商法》第17条中，由于本条规定过于模糊，对于未经抵押权人同意的船舶转让效力、转让后抵押权人的追及权行使、船舶未经登记的效力以及未经同意的船舶转让中第三人保护问题未作详尽的规定，从而导致在实践应用中出现问题。本文就这些问题进行分析并提出一些立法建议。

船舶抵押权； “抵押权人同意”； 转让效力； 追及权； 登记效力

《海商法》第17条规定，船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。由于本条规定过于模糊，导致在实践应用中，出现了一些问题。下面就这些问题分别讨论。

一、立法现状及问题提出

1．未经抵押权人同意时转让的效力

对于抵押物转让时的限制，主要有三种立法模式：一是自由转让的立法模式，即不需要抵押权人的同意抵押人即可转让抵押物；二是通知生效的立法模式，即不需要通过抵押权人同意，但在转让抵押物时必须通知抵押权人；三是抵押人同意的立法模式，即只有在抵押人同意的前提下，抵押人才可转让抵押物，否则转让无效。[1]

《海商法》第17条中仅规定“未经抵押权人同意，不得将被抵押船舶转让给他人”，可以看出，《海商法》关于抵押物转让问题的规定应当属于抵押权人同意的立法模式，但它并未对未经同意的转让行为的效力，究竟是无效还是效力待定这一问题作出具体说明。

2．善意转让后抵押权人的追及权

《物权法》规定了抵押权人对抵押物变价拍卖后的价款享有追及权，那么，在船舶抵押权未经登记而船舶已转让给善意第三人时，抵押权人是否可以依据抵押权的追及效力，就转让所得价款向抵押人主张债权呢？

3．抵押权未登记时的效力

如前所述，船舶抵押权是否登记，直接影响到抵押权人在实现抵押权时的权益。那么，我国《海商法》关于船舶抵押权的登记问题是如何规定的呢？《海商法》第13条规定，设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。《船舶登记条例》第6条规定，船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。由此可见，向船舶登记机关登记并非船舶抵押权生效的必要要件，当事人只要达成抵押权设立的合意，即使未向登记机关登记，抵押合同仍有效，且抵押权成立。

我们的疑问是，既然抵押权不登记可能会给抵押权人带来将来抵押权无法实现的风险，那么，我国法律为何不设定登记要件主义，反而设定了登记对抗主义呢？

4．未经同意的船舶转让中的第三人保护

首先，《海商法》第17条中未对第三人的范围作出界定，因此可能会产生两种理解：第一种理解认为“第三人”为任意第三人；第二种理解认为“第三人”为善意的第三人，那么究竟应该采用哪一种理解呢？

其次，恶意第三人经常性支出、修缮费用应向谁追索？抵押权人在船舶抵押权已登记时可以对抗第三人，即第三人需要履行返还原物的义务。由于在船舶买卖实践中，船舶一旦交付，买受人必然会产生燃油费、港口使用费、船员工资、船员伙食费、船用物料费、船舶维修保养费、船舶保险费、企业行政管理税费等等经常性支出。此外，正常情况下，买受人会对船舶进行修缮以达到适航需要。若船舶因抵押权人行驶物权返还请求权而丧失，那么买受人的损失就不仅仅是船舶本身的价款了。但问题在于，由于此时抵押权已经登记，而买受人仍然选择购买船舶，我们可以排除买受人善意第三人的身份，那么，除其所支出的船舶价款外，买受人在交付后对船舶的经常性支出以及修缮改进费用是否应该由原物所有人即抵押权人进行赔偿呢？

最后，如果要求抵押人承担最终的赔偿责任的话，又有何法律上的依据呢？

二、有关问题的解决

下面，笔者就上述提出的问题，根据自己的理解作出分析：

1．未经抵押权人同意时转让并非绝对无效

《担保法》第49条第1款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。可见，担保法第49条采用的是通知生效主义，并且完全否定了未通知就转让抵押物的行为的法律效力。根据《民法通则》第61条第1款“民事行为被确认无效，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”的规定，受让抵押物的第三人应当将返还抵押人，若抵押人因过错给第三人造成损失，应当向第三人赔偿。这一规定充分保护了抵押权人的担保利益，使得抵押物恢复到抵押人的控制之下，同时，也保证了善意第三人在返还原物后，有向违法转让抵押物的抵押人索赔。这一规定平衡了抵押权人与善意第三人利益，同时也保证了最终责任人的确定性，但我们不难发现，物权转让中一个重要的价值追求被抛弃了，即它破坏了物权流通的稳定性。根据第49条的规定，市场交易中的受让方将永远无法安心受让物权，物尽其用原则更是无从谈起。

随后，《担保法的司法解释》对这一问题作出修正。该《解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可见，《解释》改变了原49条的立场，采用通知生效主义来确定抵押权转让效力。其中，未通知抵押权人且抵押权已登记的，可以对抗善意第三人，但转让行为此时并非绝对无效，第三人通过可以代替债务人清偿其全部债务取得抵押物的所有权，理由在于，抵押权人返还抵押物的主张是建立在主债权存在的基础之上的，若主债权消灭，则抵押权也自然消灭；若抵押权未登记，则抵押权人不得向第三人主张返还抵押物，而只能请求抵押人赔偿损失。

2007年颁布的《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。比较《物权法》第191条的规定与《海商法》第17条的规定，我们可以发现，除了第191条中关于受让人的“涤除权”规定外，二者几乎一样，都采用了抵押权人同意的立法模式，即抵押权人对抵押物的转让效力享有决定权。其中，抵押权人同意的情形自不需要讨论，问题在于，抵押权人不同意转让的情形下，抵押人转让财产的行为是否绝对无效，由于两部法律对这一问题都给出否定结论，所以，笔者认为，在未经抵押权人同意的情形下的抵押物转让效力并非绝对无效，需要参照《担保法的司法解释》第67条的规定处理。具体到《海商法》第17条，若抵押船舶已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押船舶所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿；如果抵押船舶未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

2．善意转让后抵押权人享有追及权

《物权法》第191条第1款规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。可见，第191条只规定了经抵押权人同意时，抵押权的追及效力可以及于所得价款，但笔者认为，此规定同样适用于船舶抵押权未经登记而船舶已转让给善意第三人时抵押权人对抵押权的实现。理由如下：首先，如果否认抵押权人就这笔转让价款的优先受偿权，则相当于否认了抵押权的存在，即抵押权人丧失了该船舶上的担保利益，然而仅仅因为未登记就要抵押权人承担如此重大的不利益，是不合理的；其次，若否认船舶价款上的担保责任，对抵押人来说是“天大的好事”，抵押人在明知船舶上有担保负担的情况下仍然转移，明显具有恶意，若转移后还能够得到一笔没有担保负担的“干净”的价款，这明显不公。

因此，笔者认为，在船舶抵押权未经登记而船舶已转让给善意第三人时，抵押权人可以就其所得的转让价款优先受偿。

3．抵押权未登记的效力宜适用登记对抗主义

登记要件主义与登记对抗主义二者各有利弊，就其本质来说，登记要件主义旨在强调物权的排他性，即通过官方有公信力的登记的方式排除他人对物权的侵犯，这保证了物权的稳定性；登记对抗主义旨在强调物权的支配性，取消了登记这一形式要求，物权便可以在市场上更自由、更方便的流通，这保证了权利人对自身物权的自由支配，另外一个方面，登记对抗主义可以免去登记产生的一系列费用(如工本费，交通费等)，降低了交易成本。与之相对应，登记要件主义一定程度上阻碍了权利人对物权的支配，而登记对抗主义则削弱了物权的稳定性，增加权利人丧失物权的风险。

就抵押权而言，登记对抗主义更加适合。这是因为：

其一，抵押的目的在于保护市场交易过程中债权的顺利实现，即旨在促成交易，而非保障物权稳定。在船舶抵押中，被担保人是债务人，为了尽快与债权人形成债权债务关系，保证交易正常进行，债务人必定愿意以尽可能简单、便捷的方式设定船舶抵押。如果实行登记要件主义，必然浪费债务人的时间成本，耽误订约时机，使得其在实务中难以推行。

其二，从登记的成本来看，由于绝大多数抵押船舶价值较大，如果进行抵押登记，则登记费用必然较高，另外，船舶因登记而产生的滞留港口的费用也不容小觑，因此，必然会涉及由谁承担这笔费用的问题。而在船舶抵押设立中，抵押权人即债权人，可以决定是否接受抵押，因此处于优势方，而在抵押船舶属于第三人的情况下，由于担保合同的非对价性，第三人承担了一般或连带的担保义务，在其与债务人的关系中，也处于优势方地位，因此，这笔费用必然落到了债务人头上。此时，对于债务人来说，相当于他除了提供第三人物上担保、保证或自己提供物上担保外，又多了一份“担保费用”，这是明显不合理的。

其三，如果强制当事人进行登记，则当事人处于被动状态，一定程度上侵犯了当事人设立抵押的意思自治。这明显违背了民事活动中保护意志自由的原则。而在登记对抗主义下，当事人有自由选择是否承担不登记带来的不得对抗第三人的风险，若不愿承担之后带来的不确定后果，当事人自会登记，反之，若不登记，则说明，无论依据何种理由，抵押权人仍选择信赖抵押人，自愿承担风险，又或者抵押双方有其他降低风险的约定，这一点，法律自然无权干涉。

综上，笔者认为，船舶抵押权登记实行对抗主义，比较符合抵押权本身的性质，有助于简化抵押权的设立，促进市场交易的顺利进行。

4．未经同意的船舶转让中的第三人保护

首先，就第三人的范围，笔者认为，应支持第2种观点，理由是：第一，从法律规定上看，《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《海商法》虽然属于特别法，但由于其并未对第三人作出规定，根据新法优于旧法原则，我们应当依照《物权法》第24条规定来确定第三人的范围。[2]第二，从法理角度分析，如果认为第17条中“第三人”包含恶意第三人，则会产生不公平结果。具体来说，如果第三人恶意购买抵押船舶，则不存在民法上强调的信赖利益，更不存在市场交易的稳定性问题，因为恶意第三人并不符合公民普遍认可的对正常市场交易主体的认定标准。一旦保护了这种恶意购买行为，则抵押人完全可以将自己的财产的全部或者绝大部分进行恶意转让，其中当然包括价值不菲的船舶，等到抵押权人实现债权时，必定无法从抵押人那里获得赔偿，这对抵押权人来说显然是不公平的。

其次，就恶意第三人经常性支出、修缮费用的追偿对象问题，《物权法》第243条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。言下之意，对于恶意占有人支出的维护及修缮费用，抵押权人无义务返还。在《海商法》第17条中，抵押权人也没有返还第三人维护及修缮费用的义务，理由在于，首先，抵押权人与第三人之间没有合同关系，因此抵押权人不构成违约；其次，抵押权人基于物权返还请求权取回船舶，于法有据，因此抵押权人不构成侵权；最后，也是最重要的一点，抵押权人已进行抵押登记，对于第三人的额外支出没有过错，因此，笔者认为，抵押权人没有返还第三人维护及修缮费用的义务。恶意第三人的追偿范围仅仅限于其所支付的船舶价款。

最后，抵押人承担赔偿责任的理由在于，《民法通则》111条和112条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第112、113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于抵押人构成根本违约，符合上述法条中的违约要件，另外，第三人在购得船舶后支出的经常性支出及修缮船舶使其符合自己的适航需要这属于行业通常的认知，应推定抵押人在订立合同时已知，因此符合《合同法》第113条的规定。因此，应当有抵押人承担赔偿责任。

但可能有人会质疑，第三人恶意的身份，是否会影响求偿资格，对于这个问题，笔者认为并不影响。恶意第三人身份指的是第三人明知船舶已抵押仍然购买这一物权行为的性质，而第三人请求抵押人赔偿并非基于物权请求权，而是债权请求权，而在《合同法》中因违约而产生债权请求权是不考虑当事人主观的，因此，结论是并不影响。

三、对《海商法》第17条的立法建议

由上述分析可以看出，《海商法》第17的规定过于简单，理应作进一步详细的规定，笔者在此提出一些立法建议：

1．对未经抵押权人同意，对船舶的转让行为的效力作出详细规定。若船舶抵押权已经在船舶登记部门登记，则转让行为绝对无效，抵押权人有权要求第三人返还船舶；若船舶抵押权未经登记，则使用“未经登记不得对抗善意第三人原则”，抵押权人不能向善意第三人主张返还船舶，而只能向抵押人就转让所得价款优先受偿。

2．采用“登记对抗主义”，补充规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。由此使抵押权双方明确不登记抵押权在将来可能会导致的不利益。若合同双方基于信任而选择不登记，则等同于认可了此项风险，这属于当事人的意志自由，在民法领域也未尝不可。

3．规定第三人在返还船舶后，对抵押人追偿的权利。其中，追偿的范围不仅包括船舶价款，还应该包括第三人在获得船舶后的燃油费、港口使用费、船员工资、船员伙食费、船用物料费、船舶维修保养费、船舶保险费、企业行政管理税费等等经常性支出，以及合理的船舶修缮费用。

另外，应明确规定该追偿权利不受第三人购买船舶时的主观恶意限制。

[1]杨冰.从《物权法》的规定看登记对抗主义的合理性[J].山东行政学院、山东省经济管理干部学院学报，2010(4).

[2]余妙宏.《物权法》实施对船舶抵押权之影响研究[J].浙江万里学院学报，2008(3).

(责任编辑 光 翟)

2014-05-18

封海波，男，江苏盐城人，南京师范大学法学院硕士研究生。

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1671-1696(2014)07-0069-04