利益衡量论相关问题的研究

管秋瑾

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

0 引言

利益衡量理论作为我国法学的所谓舶来品，是由梁慧星先生在引介日本相关理论时所提出的概念。他在《民法解释学》设专章对利益衡量理论进行介绍。此后,利益衡量论在我国的理论界和实务界都产生了很大的反响。

1 我国法学界对利益衡量论研究的综述：有关学者观点列举

胡玉鸿在《关于“利益衡量”的几个法理问题》一文中认为，利益衡量的研究范围就不应当限于民事法律领域，而应当在法理的背景之下,界定其内容、标准与规则。并就利益衡量的几个基本的法理问题进行探讨。首先，他认为利益衡量论的存在具有必然性。利益衡量必然性的依据在于：第一，利益冲突的必然性。第二，司法解决利益冲突的角色与责任。第三，他从利益衡量的前提、实质、性质3个方面诠释了利益衡量的概念。第四，利益衡量的标准应当从衡量范围、衡量依据和衡量类型3个主要方面去把握。

李旭东、段小兵认为，“利益衡量是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡，实现公平正义。利益衡量应包括两种类型,即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。”

从法律制度层面看，诚实信用原则和公序良俗原则、民事行为的效力判断、表见代理制度、诉讼时效和取得时效制度、格式合同、格式条款的解释制度、不当得利制度、无因管理制度、避险过当、防卫过当、无权处分等制度中处处都有立法者的利益判断和衡量。从司法层面来看，法律解释、合同解释都体现了利益衡量论。

梁上上在《利益衡量的界碑》一文中主要就“利益衡量的滥用与界碑”进行了分析，在对利益衡量的必要性和滥用的可能性进行论述之后，他认为利益衡量滥用主要包括：“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”和“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”2种形态。

利益衡量论既然存在被滥用的可能性，梁上上就对利益衡量的界碑进行了界定，具体包括：“法外空间”不应进行利益衡量；应在妥当的法律制度中进行利益衡量；应在同一法律关系中进行利益衡量；妥当的文义存在于法律制度中；选择妥当的法律规范作为衡量的依据；法律救济不能的案件不应进行利益衡量。

余净植认为，“利益衡量是在法律形式主义的对立面上被提出的，用以指称那种在具体案件的背景下，比较权衡系争利益并做出价值判断的过程或方法。”在梳理了利益衡量理论在德国、英美、日本等国家的发展脉络后，余净植主要就选择契合中国法治发展的衡量方法进行了分析。他认为，中国的司法实务更需要一种“围绕规范”而展开的衡量方法，促使司法衡量在恪守规范和规范体系性的前提下兼顾法的社会适应性和灵活性。具体则是：借鉴以规范分析为进路、围绕规范而展开的衡量理论及衡量方法；以规范为起点和依归的衡量方法既要求充分尊重法律文本，又尊重法律的规范价值；就司法实践来看，我国法官亟需采用规范法学的理论与分析方法，并使之成为实现司法公正和进一步迈向法治的方法根基。

焦宝乾就利益衡量论的司法应用进行了论述，他认为适用利益衡量方法的疑难案件主要包括几种情形：涉及法律原则的具体化或者法律原则相互冲突；涉及解释多解或者复数解释；涉及权利冲突；涉及法律漏洞或空白；涉及一般条款或者不确定法概念；形式法律的适用会导致个案明显不公。利益衡量的适用领域则包括民事、行政法、刑事审判等诸多领域。至于利益衡量适用的步骤，焦宝乾没有给出自己的看法，而是引用了梁慧星、李小鹏、吴庆宝等人的说法。

2 我国民法理论中的利益衡量论与日本民法理论中的利益衡量论的区别与联系

作为日本民法解释论最高点的利益衡量论，是加藤一郎与星野英一于20世纪60年代提出的一种民法解释论。加藤一郎提出的利益衡量论和星野英一提出的利益考量论通常被称为利益衡量论而加以讨论。“它一经提出，便在日本学界、司法实务界产生了极大影响，构成了70年代以来日本民法解释论的基调。”

日本的利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。利益衡量方法实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。

我国的利益衡量理论来自于日本，但是在学习的基础上又有所创新，两者既有区别，又有联系。

我国利益衡量论和日本的利益衡量论的的联系在于：（1）都将利益衡量看作司法适用的方法；（2）都认为利益衡量论的适用应有所限制；（3）都对利益衡量论的适用方法进行了论述。

我国利益衡量理论和日本利益衡量理论的区别主要在于利益衡量是否作为立法方法。日本学者加藤一郎和星野英一均未认为利益衡量论可以在立法中进行适用。而我国学者则将利益衡量论的适用扩展到立法层面。

3 我国民法理论中的“利益衡量”与该理论中的“利益平衡”在内涵上的比较

我国民法理论中的“利益平衡”一般作为诚实信用原则的本质而被探讨，徐国栋认为“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”梁慧星亦认可“诚实信用原则之本质在于维系利益之平衡”的说法。这种利益平衡的内涵包括“民事活动当事人之间的利益平衡”和“当事人利益和社会利益之间的平衡”。

作为与司法有关的利益衡量则指法院对民法条文的解释，必须运用利益衡量的方法，要求法官在适用有关民法条文处理个案时，若该条文内容不确定，从而需要进行解释，在此情况下，法官对该条文的解释，不应从现有法律原则、法律规定去解释，而应从利益衡量的角度出发。意味着法官对应被适用之条文，首先着眼于案件当事人从情理上是否应被保护，再来审视将存在于此条文中的有关文句中的哪种含义，在此基础上进行判决，它是并且只能是针对现有法律，其特别在于强调个案利益平衡，实现司法公正，这一方法并不能保证司法公平。作为一种法律解释方法，是在并无条文依据时，以确定当事人是否有责任、权利、义务的方法。“所谓利益衡量或利益平衡是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡，实现公平正义。”“利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系；而利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。”

由此可见，民法理论中的利益衡量与该理论中的利益平衡在内涵上是十分接近的，它们都作为司法适用方法，对相互冲突的权利和利益之间进行调和,以达到利益的平衡,实现公平正义。

4 我国民法理论中的诚实信用原则与民法理论中的利益衡量论的关系

民法理论中的诚实信用原则有广义和狭义之分，狭义的诚实信用原则指任何当事人在签订和履行合同的过程中，都必须对对方当事人讲求善意。这种理论停留在合同法的意义中。广义的诚实信用原则则指民事主体应当以善意的心理从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在此过程中，既要维系各方面当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。

诚实信用原则与利益衡量论具有密切的关系，首先，“在同为司法原则的前提下，诚实信用原则和利益衡量在根本上是一致的。”第一，诚实信用原则的功能在于维系各方面当事人的利益平衡、维系当事人利益和社会利益的平衡。利益衡量论采用利益衡量的方法最终也是为了实现利益的平衡。第二，诚实信用原则和利益衡量方法都具有主观性，带有解释者的个人价值判断。第三，诚实信用原则和利益衡量方法都容易被滥用。第四，诚实信用原则和利益衡量方法都应当被加以限制。

利益衡量和诚实信用原则虽然具有一定程度的联系，但两者在功能上还是有很大的不同。利益衡量是一种司法原则，而诚实信用原则既是司法原则，还是守法原则。作为民事活动的守法原则，诚实信用原则有确定行为规则的功能，确定诚实信用原则，就是确定以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚信原则是道德伦理规范在法律上的表现。该原则确定了符合伦理道德要求的规则，要求当事人必须具有诚实、守信、善意等心理状况。这一原则在合同法具体表现为附随义务，包括前合同义务、履行中的附随义务等。

另外，“作为司法原则，利益衡量进一步发展了诚实信用原则。衡量对各种利益进行层次结构的划分，为不同利益取舍提供了一种标准。诚实信用原则对于各种利益的效力和位阶没有做出解释，因此诚实信用原则无法解决各种利益衡量方法有所补充与发展，在各种利益中划分出利益层次结构，区分其效力与位阶，以便有所取舍。”

［1］胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题［J］.现代法学，2001（4）.

［2］李旭东，段小兵.论民法中的利益衡量［J］.西南师范大学学报，2005（6）.

［3］梁上上.利益衡量的界碑［J］.政法论坛，2006（5）.

［4］余净植.利益衡量理论发展源流及其对中国法律适用的启示［J］.河北法学，2011（6）.

［5］焦宝乾.利益衡量司法应用的场合、领域及步骤［J］.人大法律评论，2012（1）.

［6］夏晨旭，张利春.利益衡量论研究的回顾与反思［J］.山东社会科学，2010（1）.

［7］徐国栋.民法基本原则解释［M］.北京：中国政法大学出版社，1992.

［8］梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充［J］.法学研究，1994（2）.

［9］常怡，黄娟.司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观［J］.中国法学，2003（4）.

［10］刘秋霞.论诚实信用原则与利益衡量的关系［J］.决策与信息，2012（8）.