关于我国制定《银行破产法》的思考

南京财经大学 解欣萌

北京邮电大学 慕雅琦

近年来，中国银行业改革创新取得了显著的成绩，整个银行业发生了历史性变化，形成了以商业银行为主体，投资结构多元化的机构体系，推动了中国国民经济发展。但是，随着银行投资结构的多元化和银行对外开放程度日益深入，以商业银行为主体的银行金融机构运作风险亦不断上升，面临着各种潜在的威胁。首先，自我国加入WTO承诺的金融市场开放的施行，大量国外资本开始涌入我国银行金融体系，抢占银行业市场份额，对中资银行构成威胁。其次，中国银监会在2012年5月26日发布了《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》(银监发［2012］27号文件)，进一步促进了银行业市场化，银行业在市场竞争中呈现出优胜劣汰的格局，使银行破产成为可能。最后，2007年全球金融危机的发生使得多家银行破产倒闭，银行业面临着巨大的冲击，银行破产成为全球关注的问题。而我国现行的以《企业破产法》为主的银行破产立法因忽视其特有属性而缺乏实践操作性，鉴于国外银行破产历史经验和教训，出于进一步融合银行业国内外市场的考量，在党的十八大提出完善重点领域立法的时代背景下，我国银行业立法缺失成为亟待解决的问题，而首当其冲的则是制定科学、专业的《银行破产法》。

一、我国制定《银行破产法》的必要性、可行性

(一)制定《银行破产法》的必要性。

1.金融资源优化配置的要求。毋庸置疑，资金是一种稀缺资源。而银行作为配置这种稀缺资源的主要部门，若不能高效配置融通资金，则会构成资源的浪费。“从浪费资源和公众的承受力来看，任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持经营效率，以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的”。科学合理的《银行破产法》则将有效指引司法实践淘汰或救助运营较差的银行，实现资金的合理配置。

2.维护银行金融系统秩序、社会公共利益的要求。

就银行业来说，应被淘汰出局的差的银行仍在银行体系内残存，已成为中国金融稳定的最大的威胁，最终形成这些机构的逆向选择和巨大的道德风险。良莠不分的结果只会损害银行肌体的健康，损害金融市场乃至整个国家经济的根本利益。创建科学的银行破产法，合理对运营困难的银行予以划分并分别予以救助或淘汰，设置行之有效的配套体制，有助于保存银行体系的生命力、减少银行市场震动，从根本上保障社会公共利益。

3.消除我国银行业内忧的要求。银监会在2012年一季度银行业运行报告中透露的数据显示，2012年一季度末，商业银行不良贷款余额为4382亿元，比上年末增加100亿元。另外，房地产业的泡沫与房地产贷款对银行业的经营构成极大的潜在风险，若不采取有力的干预措施，房地产业的风险最终会演变成银行业的风险。

截至2011年10月底，我国农村信用社金融资产总额接近7.3万亿元，约占整个农村金融总量的58%，贷款超过3.7万亿元。我国农村信用社网点众多，遍布城乡，在农村经济发展进程中发挥着至关重要的作用。但是，随着我国城镇化和金融业的迅猛发展，农村信用社正面临着多重压力。在传统农业地区，由于农村信用社的改革尚未到位，使得其在该地区的绝对地位受到冲击;在城镇地区，农村信用社获得市场认同较难，面临着中小企业客户流失的困境，在一定程度上遏制了农信社在城市中的扩张势头，进而导致其市场萎缩。

从上述不难看出，无论是商业银行还是农村信用社都面临着发展的困境与风险，因而，出于长远健康发展的考量，国内银行体系对于制定专业的银行破产法的呼声日渐强烈。

4.我国银行业的全球化发展的需求。金融全球化的进程，是金融全球活动和风险发生机制联系日益紧密的过程。金融全球化给我国银行业带来机遇的同时，亦有挑战。

首先，银行业的市场份额下降。据学者王元龙预测，预计在中国加入世界贸易组织10年后，从整体上来看，外资银行将占有1/3左右的银行业市场份额。其次，盈利能力下降。外资进入意味着其将与中资银行一起划分中国市场这块蛋糕，他们将通过抢市场、挖客户等手段，再凭借现金的银行管理技术和经营工具，处于竞争的优势。最后，外资银行进入银行业市场将一定程度上影响中资银行的流动性。正如王元龙分析的，加入世界贸易组织以后，中国银行业市场中的外资银行将逐步分流中资银行的资金来源，进而影响中资银行的流动性。

伴随我国金融市场对外开放的日益深化，制定专业的《银行破产法》，既是为中资银行更好面对机遇和挑战提供坚实的法律之盾，从源头上消除中资银行在国际竞争中无良法可依的困境;同时也是为更合理地引入国外资本，实现国内金融市场对外开放的法制化。

(二)制定《银行破产法》的可行性。

1.银行业的发展是银行破产法理论诞生的社会基础。我国银行业的发展经过了三十多年的历程。国务院于1984年赋予中国人民银行以央行的职能，从这时起，我国开始有了商业银行的雏形(当时工、农、中、建行四大银行成为国家专业银行)。而我国商业银行发展的一个关键的历史阶段是从1995年《商业银行法》的颁发到2004年修改后的新《商业银行法》的实施，亦是从那时起，商业银行的称谓法律化，四大国有专业银行逐步改造成国有独资商业银行，最终建立了以国有独资银行为主体，股份制商业银行、地方商业银行和外资商业银行并存的商业银行组织体系。银行业在短短几十年中获得了巨大的发展。现阶段，我国已成为银行主导型的金融社会，银行业在金融体系中居主导地位，在发挥金融业核心作用中担负着更为重要的角色。银行业整体实力的增强为银行破产法律性制度的创立以及银行破产对社会经济基础冲击的缓和提供有力的社会经济基础。

2.已有的规范性法律文件已初步奠定立法基础。

随着我国银行业的发展和金融危机的爆发，银行破产这一问题愈发受到重视，相关法律法规也逐渐涉及这一领域。现阶段，我国以《企业破产法》为主要法源，辅以《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》和《金融机构撤销条例》等法律规章，基本实现有法可依，为设立《银行破产法》奠定立法基础。

二、英美银行破产法的比较与借鉴

(一)美国银行破产立法特色。

出于银行的特殊性考量，美国银行破产法亦形成了独特的价值追求:破产负面影响最小化、存款人的债权损失最小化、存款人的流动性损失最小化，并最终在创设银行破产处置的策略选择、制度规则中表现出来，形成区别于普通企业破产的独特银行破产法律制度。

首先，独特的程序启动模式。从破产程序上看，美国银行主管当局排他性地享有破产程序启动权，即银行破产由联邦存款保险公司(FDIC)、银行监管机构或许可机构依法定原因提出。值得注重的是，该规定将启动破产程序既作为监管当局的一项权利又将其确认为一项不可推卸的义务。这可减少监管当局早期介入的随意性，防止其因拥有自由裁量权而迟延启动破产程序导致银行资产状况进一步恶化，给债权人、存款保险机构带来损失。

其次，独特的破产认定标准。基于银行特殊性，美国对于认定破产标准并没有遵循普通企业破产“资不抵债”的标准，而是有着专门的规定。美国1991年通过《联邦存款保险公司改进法案》(FDICIA)，将银行资本严重不足作为银行破产的最重要原因。该法案规定，资本充足率在2%以下时，无须等资本耗尽，在进入资本严重不足状态90天内就必须采取接管措施，提前将其关闭。

再次，独特的清算、接管制度。破产清算和接管是破产程序中最为重要的环节，直接关系到债权人的利益。美国银行破产法的突出特点是敢于果断地采用破产清算的方法。为了维持整个银行信用体系，美国银行主管当局亦通过各种形式的财务资助为濒临破产的银行注入资金使其继续存在，以避免发生系统性的经济危机。在给破产银行第二次生命的重整程序中，联邦存款保险公司在银行救助与接管中扮演着重要角色。1991年《联邦存款保险改进法案》进一步扩大联邦存款保险公司的权力，授予其州银行的监管主体地位，同时指定其为法定的接管人。银行一旦进入破产程序，其营业许可证将被终止，存款保险公司将对银行进行接管或实施财产保护治理，股东控制利益被终止，而且高级治理层被更换。

最后，独特的行政调控模式。美国虽然是市场化的银行退出机制，但是其中不排除国家权力的积极干预。银行监管机构有权提前启动破产程序，撤销银行的营业许可权，剥夺股东的控制权，授权联邦存款保险公司取代银行高级治理层作为接管人或财产保护治理人。法院此过程并没有进行司法介入。在银行破产程序中，联邦存款保险公司身份众多，集普通破产法债权人、破产法官、破产受托人于一身，经行政当局授权后，享有处置破产银行的“超级权力”。

(二)英国银行破产立法特色。

区别于美国彻底的银行破产特别立法模式，英国则是普通破产法模式，即一般商事破产立法原则上能够适用于银行，但并不排除因银行特性而再行专向立法。历史上英国一度以普通企业破产法调控银行破产，直至2009年《银行法》的颁行才开创了银行破产专向立法的先河，对银行破产制度进行了根本性的变革。在金融危机的时代背景下，英国《银行法》在规制破产体制时，以维护金融秩序、树立银行信誉、充分保障存款民众及公共利益为目标。其中最具特色的莫过于该法建立了特殊处理制度(Special Resolution Regimes;SRR)。政府通过特殊处理制度使得危机银行救助法制化。特殊处理制度主要由“三种处置选择(the three stabilization options)、银行破产制度(Bank Insolvensy)和银行管理制度(Bank Administration)”构成。

其中“三种处置选择”包括转移到私人买家(transfer to a private sector purchaser)、搭桥银行(transfer to a bridge bank)、临时国有化(transfer to temporary public ownership)。上述三种处置选择主要通过银行的股权转移和财产转移这两种处置权得到实现。进行三种处置选择需满足两个条件，第一是银行有经营失败或者将要经营失败的可能性;第二是在时间和其他条件考虑穷尽的情形下，银行忽视稳定而采取的行动是不合理的。在上述两个条件满足后，英格兰银行、金融服务局或者财政部通过向其他两个机构咨询来决定采取何种处置方式。

在1986年《破产法》的制度基础上，2009年《银行法》建立了专门的银行破产制度。这套专门的制度除了在一般性的破产程序上仍适用《破产法》外，在破产参与主体、破产条件、破产清算和破产目标等众多方面都与普通破产法有着很大的差异。首先，在《银行法》中，银行破产只能由金融服务局，财政部或者英格兰银行提出申请。其次，银行破产除了必须满足银行已无能力或者将要无能力偿还债务的条件外，其破产还需符合公共利益和公平原则，这是银行破产区别于普通破产的独有内容。最后，2009年《银行法》加强了对破产债权人的整体利益的保护，这也是英国银行破产制度的目标之一，是其与普通破产制度的重要差异之所在。

除了三种处置选择和银行破产制度以外，银行管理制度作为特殊处理机制的一部分也是必不可少的。它适用于三种处置选择中的前两种，即转移到私人买家和向搭桥银行转让时，破产银行的资产分为两个部分，其中一部分转让给搭桥银行，以确保银行运营从而保证存款人和债权人的利益，另一部分的资产就产生资产管理的问题。银行破产制度实质上是银行管理人在英格兰银行的同意和配合下对破产银行的剩余财产进行管理活动，实现银行管理制度的目标。从中可以看出，在《银行法》对银行剩余财产的严格监管下，银行管理人并没有太多的权限和自由去进行管理活动。

三、关于我国银行破产法的立法建议

目前我国银行破产以《企业破产法》为主要规范，辅以相关法律法规，其立法尚未形成体系。而且我国现行的银行破产法律在立法目的、法律原则等方面与一般公司几乎毫无差别，并没有从维护整个金融体系安全的角度对商业银行的破产问题作出特别考虑，在具体操作方面存在漏洞。另外，银行破产涉及公权力的介入方面的规范亦有相当大的随意性和不确定性，司法权、行政权冲突不得解决。要改变这一局面，必须借鉴其他国家的立法经验，健全并完善我国现有的银行破产法律制度，弥补法律缺位的缺陷。

(一)妥善配置行政权和司法权。

我国银行破产法要把现行分散在不同部门的银行监管行政权力，如接管权、撤销权、银行重组权、风险监控权、调整管理层等进行整合，统一纳入银行破产法律规范。为实现行政权和司法权银行破产法律制度下的对戒，减少冲突，提高效率，我国在银行破产制度的后建中必须清楚界定银行破产程序中的机构组织，即法院、银行监管机构及其授权的机构之间的权力界限，保证上述权利互为补充，不相冲突。为了保障政府监管部门的充分参与和作用的发挥，应对银行破产中的司法权进行一定的限制，比如可以将其限定在程序方面。同时通过法律的明确规定，相关政府监管部门应被赋予处置破产银行所需的实质权利。如提出破产申请、推荐清算组成员、决定破产偿债方案等。

(二)设立破产前置程序，破产界定科学化。

应有这样的法律机制，即具备量化的特殊技术标准，准许行政力量的介入，银行监管当局享有认定权，必要时应与人民银行协调，以判断银行机构的危机程度和实施拯救的难度的机制。这是依据商业银行法的有关规定，履行行政监管机关的破产审批程序，即行政前置程序，从而规避程序启动的任意性。

(三)严格界定银行救助措施的使用条件。

在某种程度上，银行破产是一个健康的具有竞争张力的银行体系的本质需求。实践证明，政府无限度地对面临关闭的银行予以救助，必然会将银行因自负的运营风险、损失转嫁到国家身上，扩大道德风险，排除市场竞争。可见，应慎重对银行进行救济。采取救助措施重整银行时，特别是动用政府财政时，应尽可能规避其负面影响，严格限制援助条件，以防止滥用。也即，法律应明确约束公共资金援助，其使用应以维护经济安全为必要，同时注意维护市场竞争规则，提高经济效率。

(四)在银行破产中应规定几项重要制度。

其一设立破产管理人制度，解决管理人的资格、管理人的组成;其二设立存款保险制度，解决存款人的有限赔付问题;其三设立银行重组为主要内容的重整制度;其四在破产清算中设立和解制度。其中最为重要的莫为存款保险法律制度建设。首先，通过设立存款保险制度，在银行破产发生时，存款保险公司可以向保险存款人及时支付存款本息，并代为取得保险人的债权人地位。其次，存款保险公司应拥有对破产处置的行政管理权，可以让其在对银行资产估计的基础上预先向保险存款人支付破产补偿金。此外，还应建立必要的监督和救济制度，防止存款保险公司在处置过程中发生怠于管理、效率低下、损害非存款债权人等次一级债权人的事件。

(五)明确相关理念。

在破产清算中，划分银行被破产宣告时的抵消权;银行破产清算人享有的合同解除权、否认权;银行破产清算人对破产财产的处置、程序及其他相关权利;对债权人通知和公告程序以及债权申报程序;破产债券的偿还程序等。

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