我国文物非法流转的监管机制研究

白红平，卢永燕

（山西大学法学院，山西太原 030006）

我国文物非法流转的监管机制研究

白红平，卢永燕

（山西大学法学院，山西太原 030006）

虽然我国拥有丰富的文物资源，但有大量的文物非法流转境外，尤其在改革开放后，野蛮盗掘、猖狂走私与黑市交易使得文物非法流转问题更加严重。如何抑制文物非法流转，保障文物安全成为一个亟待解决的问题。就目前而言，我国已建立相关的法律监管机制，但因立法与执法中存在诸多问题，使得在抑制文物非法流转方面收效甚微。结合各地实践情况，完善我国文物非法流转的法律监管机制，是抑制文物非法流转更好的发展进路。

文物；非法流转；监管机制

一、我国文物非法流转的现状

中国五千年的文明历史，造就了丰富灿烂的文化，但因历史与现实的原因导致我国文物非法流转非常严重。不论是鸦片战争、八国联军侵华战争还是日军侵华战争，都使得我国文物遭受了严重的劫掠与损毁，不计其数的瑰宝非法流转到海外。20世纪末又见证了文物资源的持续损耗[1]，改革开放后的一段时间内，文物非法流转依然非常严重。据联合国教科文组织公布：中国文物大约有163万余件分布在全球47个国家的218个博物馆中，其中绝大多数是这两个时期非法流转出去的。

目前，文物非法流转问题依然不容小视。以文物非法走私来看，吴树先生的调查结果是：“仅仅四个海关、仅仅一天时间、仅仅5%的抽检，竟然查扣了15 512件文物”[2]232。如果按照所有海关，一年365天，百分之百的查验，中国文物每年会流失多少,这个数字让我们既震惊又害怕，我们难以想象被利益蒙蔽的国人是如何迫不及待地将我们的国宝频频输往海外的。文物非法流转，不仅影响了文物合法交易市场的发展，而且也给我们国家造成了巨大的经济损失，同时给我们民族带来了巨大的不可磨灭的精神伤害。尽管文物相关执法部门已经意识到文物非法流转问题的严重性，而且采取诸多措施打击这种违法犯罪活动，但是因种种原因并未从根本上遏制住中国文物非法流转的势头，文物非法流转问题依然相当严重。

二、我国文物非法流转的现行法律监管机制

我国对文物的非法流转在法律上已建立了一定的监管制度，包括以下几个方面：

（一）市场准入制度

文物作为历史的产物，是一种有限的文化资源，一旦遭到破坏将无法弥补，为了保护文物的安全与完整，必须通过设立市场准入制度来实现对文化资源更好的配置与利用。市场准入制度是指被监管者进入市场从事文物经营活动的资格。被监管者主要包括文物商店、博物馆、拍卖机构、古玩市场的经销商以及鉴定机构等。各个机构因经营活动不同，在资质方面要求也不同。文物商店要求具备200万元人民币以上的注册资本，5名以上中级以上的文物专业技术人员，同时还要有保存文物的场所、设施和技术条件，以及文物行政主管部门批准颁发的《文物经营许可证》（1）。设立博物馆，要求具备固定且适宜的馆址，配有国家规定的安全消防设施，此外，还要求具备必要的经费、专业技术人员、一定数量的藏品及必要的研究资料，经过市（县）级文物行政主管部门的初审与省级文物行政主管部门的终审后才能成立（2）。文物拍卖机构需具有一千万元人民币以上的注册资本、文物拍卖专业知识的人员等基本条件（3），还要求获得省级文物行政主管部门批准颁发的文物拍卖许可证（4）。古玩市场的经销商按照文物商店的标准设立（5）。文物行政部门设立的文物出境审核机构要求7名以上的专职鉴定人员，有必要的场所与技术设备（6）。文物行政部门、工商行政部门对申请者所提交的材料进行形式上的审查，并定期对已成立机构的日常经营活动进行检查，从而保障市场准入制度的实施。

（二）限制文物商品交易制度

市场交易中主要通过限制交易对象与设定交易程序来防止文物非法流转。《文物保护法》规定，文物收藏单位以外的公民、法人或其他组织合法收藏的文物可以依法流通（7）。即非国有文物可以依法流通，但是对于国家规定的珍贵文物，民间合法收藏者也不得进行交易。或是国家禁止出境的文物，只允许在国内市场上流通，不允许转让、出租或质押给外国人（8）。

交易中要求对交易过程进行记录，保证待交易文物的完整链条。《文物保护法实施条例》中规定，要求文物商店购买、销售文物，拍卖行拍卖文物时，应当记录文物的详细信息、文物买卖双方当事人、委托人及与之相关的详细信息和成交的价格，并报核准其销售、拍卖文物的文物行政部门备案（9）。要求文物商店与拍卖机构对其经营活动自行进行登记以备核查。国家文物局等部门颁布的《关于进一步加强文物经营活动管理工作的通知》，要求文物行政部门督促市场主办单位组织其中的文物商店，按照有关规定对珍贵文物的购买销售作出如实记录。这是针对古玩市场的经销商而言的，但是将登记备案的责任交到了文物商店手中。

（三）限制文物出境制度

文物出口许可证的设立是当前各国为防止文物非法出境普遍采取的措施。而我国早在新中国成立以前就已经开始实行出口许可证制度，新中国成立以后，这一制度的规定更为详细，执法机制的设置更为完善。根据法律规定，文物出境条件是出境标识加文物出境许可证。文物出口需经过国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核，符合出境条件后，文物进出境审核机构标明出境标识，并由国务院文物行政部门发给许可证。待出境文物到达指定口岸时，海关进行进一步查验文物进出境审核部门的出境标志，凭文物出口证明放行。

为了限制文物出口，《文物保护法》《刑法》及《海关法》都设置了专门性的责任追究制度，主要包括：第一，刑事制裁，即对非法出口者严重违法，涉及刑事犯罪的行为须提起刑事控诉，并处以刑事制裁。第二，行政处罚，即对非法出口尚不构成犯罪的，按照具体的违法程度由海关或公安机构给予行政处罚，并没收非法出口的文物。如果是海关工作人员怠于履行行政监管职责，也要追究其相应的法律责任。通过责任追究制度的设置，威慑非法出口文物人员，保障文物安全。

三、文物非法流转监管中存在的问题

（一）立法中存在的问题

尽管我国已初步形成以《文物保护法》为主体的文物保护法律体系，但《文物保护法》是文物保护法律体系中的统领性法律，内容涵盖广泛，对每一类文物只能是宏观的、纲领性的规定，不可能面面俱到。其他法律法规是对《文物保护法》的补充，在一些领域也没有进行规定，具体表现为：

1.对文物鉴定行业规定较少

文物鉴定是对文物的名称与真伪、文物所处的时代及所反映的历史信息做一个综合性的识别和判定。对收藏者而言，文物鉴定需要专业的知识，但收藏者一般都不具备这种专业知识，于是，文物鉴定在收藏过程中就显得尤为关键了。但是我国关于文物鉴定行业的法律规定相对较少，尤其是在市场准入标准方面。除文物出境审核机构外，民间鉴定机构与鉴定人员并没有明确的从业资格规范要求。这与鉴定机构在市场上所占的重要地位是不相符合的，也是导致文物鉴定市场混乱的一个原因。

2.对网络交易规定较少

利用网络进行文物交易已成为文物市场中不可小觑的一部分，但因网上交易的隐蔽性与便捷性使得网上交易成为时下文物跨国非法流转的新方式[3]。然而，目前关于网络商品交易的规定却很少，仅有部分地方性法规或部门规章，如商务部2007年发布的《关于网上交易的指导意见》，该意见只是针对所有的电子商务，并没有对文物交易做出特殊性规定。国家文物局在《全国文物拍卖管理工作座谈会会议纪要》中也强调要加强对文物网络交易的监管，建立对涉及到文物交易的网站评估体系。尽管国家相关部门已经意识到文物网上交易给保护文物安全造成的严重危害性，但并没有专门性法律对此做出规定。

3.关于文物拍卖的规定有待完善

文物拍卖应该适用《拍卖法》的规定，但2004年的《拍卖法》有些条款内容对文物合法拍卖是不利的。如《拍卖法》第22条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买”。第23条规定：“拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利”。但第21条又规定：“委托人、买受人要求对其身份进行保密的，拍卖人应当为其保密”，这条规定成为拍卖机构从事第22与23条所规定的违法行为与拍卖来源不合法的文物的保护伞。一旦要求其公布委托人的信息时，拍卖机构就利用这条规定拒绝公开委托人的信息。这样的规定片面地保护了拍卖人与委托人，造成了相关部门难以取得拍卖机构非法拍卖的证据，这就不仅纵容了拍卖机构的违法行为，更为文物黑市提供了新的交易平台。

（二）执法监管中存在的问题

1.监管机构监管不到位，使文物非法交易蔓延

我国在中央与地方都设置了相应的保护文物安全的监管部门，但实践中文物监管部门在监管过程中存在监管不到位的问题。主要是部分执法人员利益熏心，与被监管主体之间存在不正当的利益关系，对被监管主体的违法行为采取放任态度。或是执法人员直接参与到违法犯罪活动中，这样的利益关系使得国家对文物市场的监管形同虚设。再者，不同监管部门之间信息协调不畅是影响监管不到位的另一个重要原因。文物行政主管部门、公安部门、工商部门、海关部门等机构各自的行政管理职责定位不同，对文物非法流转的信息掌握不同，这就导致了执法的效果不同。在实际执法的过程中，并没有形成真正的信息交流机制。即使目前少数部门在打击文物非法犯罪活动中存在一定的合作与交流，但这种合作也仅限于执法过程中临时性的合作，并没有建立固定的合作执法机制。

2.监管对象不全面，造成文物交易市场混乱

公众对文物艺术品的持续关注，各拍卖机构对艺术品价值的哄抬，使得文物收藏成为一个炙手可热的行业[4]，于是吸引了众多机构从事文物经销活动，但这个行业中却充满了违法现象。如拍卖公司的违法拍卖，古玩市场的黑市交易，鉴定机构的非法鉴定等。造成这一行业违法的原因包括体制上的缺陷、从业人员道德上的缺失等，但主要原因是监管对象不全面。一方面因这些主体从业标准较低，且没有形成完善的监管体制，于是，监管机构对这部分主体信息掌握不够全面，无法进行良好的监管。另一方面因从事文物非法交易的拍卖公司、古玩市场的经销商及从事非法鉴定的鉴定机构数量众多，有限的监管力量面对市场中众多的参与主体显得杯水车薪，使得对这些经营性主体监管不全面，造成文物交易市场乱象丛生。

3.监管方式单一僵化，严重影响监管的效果

目前，我国对文物市场交易采取的方式主要是立法加行政执法的模式，即首先由法律对监管主体、监管对象及监管制度作出详细规定，然后由执法机构依法执行监管，包括市场准入、交易限制及出境报批制度。殊不知，庞大的文物市场，仅仅依靠文物执法机关进行监管是很困难的。文物市场中众多的参与主体与有限的执法力量明显不对称，执法机构单靠一己之力很难实现保护文物的目的。再者，盗掘、盗窃文物是文物非法流转的主要来源，仅仅依靠行政机关在市场准入、交易限制及出境报批制度方面进行执法监管，难以预防非法文物进入文物交易市场中。可见，单一僵化的监管方式不能满足实际需求，并直接影响监管的效果。

四、完善我国文物非法流转监管机制的对策

（一）完善立法，为抑制文物非法流转提供有力的法律依据

针对立法中存在的众多问题，应该构建完善的法律体系。对于文物鉴定行业应该通过立法做出规定：设定鉴定人员从业标准，对文物鉴定机构的资质建立分级、分类的资质管理机制，构建完善的市场准入制度[5]。对于文物网络交易应出台专门性法律，规范从事网络交易主体行为，提高经营主体的市场准入门槛，并在文物行政主管部门下设专业的监督机构。对于《拍卖法》中不适用文物拍卖的规定，应通过修订《拍卖法》，或在《文物保护法》中规定当文物行政部门、公安机关等国家机关为打击文物违法犯罪活动，要求拍卖机构公布委托人的身份信息时，拍卖机构应当公布。完善立法，不仅适应了市场经济发展的要求，而且能为打击文物非法流转提供更为有力的法律依据，为文物交易市场的健康发展保驾护航。

（二）加大执法力度，加强监管，建设合法有序的文物交易市场

文物交易市场中存在诸多违法现象，而且文物监管部门对从事文物经营的主体监管不够全面，为减少市场中存在的违法现象及打击文物非法经营行为，应在坚持依法执法的同时加大执法力度，形成强有力的监管体系。首先，各文物监管机构应加大对拍卖机构与古玩市场经销商的资质审核，加强对申请者的信息登记，为全面监管文物经营主体做好准备。其次，各监管部门要不定期地对这些机构进行检查，对不符合准入条件的机构或人员进行通报并给予必要的处罚，以此来震慑意欲从事文物非法交易的犯罪分子。最后，各监管部门之间应加强执法合作，构建信息交流共享机制，建立固定的联合执法机制，为抑制文物非法流转提供强有力的执法保障。这样才能够建设更为合法有序的文物交易秩序，更好地打击文物非法流转，保障文物安全。

（三）采取多样性监管措施，调动人民保卫文物安全的积极性

在依法执法的基础上，采取多元化监管措施。如在文物资源丰富的地区，实施就地保护原则。国家文物行政部门可动用当地人民作为保护文物安全的特殊力量。同时可与国家公安部门共同设立专项基金奖励政策，对于发现文物盗掘、盗窃事件积极举报的，或提供重要线索的，给予一定的物质奖励，调动人民保护文物的积极性。在文物交易主体集中的地区，要发挥国有鉴定机构的积极监督作用。即利用国有鉴定机构人员的专业知识，不定期地对拍卖机构、古玩市场的经销商所销售的文物进行监督，积极收集交易文物的信息并进行登记，以此来打击文物非法交易。

总之，文物市场乱象丛生，不仅影响了文物市场的健康发展，而且给国家、社会及文物收藏爱好者带来了巨大损失。加强对文物非法流转的监管，是合法市场发展的要求，也是保障国家利益的要求。我们必须努力解决监管中存在的问题，为文物市场的健康发展营造一个更有利的环境。

注释

（1）《文物保护法实施条例》第39、40条。

（2）《博物馆管理办法》第9条。

（3）《拍卖法》第13条。

（4）《文物保护法实施条例》第41条。

（5）2012年国家文物局等部门颁布的《关于进一步加强文物经营活动管理工作的通知》第二部分。

（6）《文物进出境审核管理办法》第4条。

（7）《文物保护法》第50条。

（8）《文物保护法》第52条。

（9）《文物保护法实施条例》第43条。

［1］Vinay Reddy.Common Law Conflict of Laws Rules and the Protection of Cultural Heritage：A Conflict between the Two［J］.Flinders Journal of Law Reform，2001：199.

［2］吴树．谁在收藏中国[M]．太原：山西人民出版社，2008.

［3］Michelle Casey.Buried Truth：A Criminological Analysis of the Illicit Antiquities Trade［J］.Trinity College Law Review，2006：119-127.

［4］J.David Murphy.The People's Republic of China and the Illicit Trade in Cultural Property：Is the Embargo Approach the Answer［J］.Asia Pacific Law Review，1993：220-229.

［5］张马林，张宇清.艺术品投资市场鉴定法律治理研究［J］.艺术百家，2012（5）：240-244.

（编辑 申嫣平）

D922.16

A

1673-1808（2014）04-0065-04

2014-04-10

国家文物局课题“非法流失文物追索中的法律冲突问题研究”。

白红平（1960-），女，山西兴县人，山西大学法学院，副教授，研究方向：国际私法与比较法；卢永燕（1989-），女，山西朔州人，山西大学法学院，硕士，研究方向：国际私法。