中国与东盟刑事司法协助中的证据转换问题研究——以湄公河“10·5”案件为样本

包 涵

（中国人民公安大学，北京 100038）

“东盟”是东南亚国家联盟（Association of South East Asian Nations, ASEAN）的简称，由印度尼西亚、泰国、新加坡、菲律宾和马来西亚于1967 年8 月在曼谷成立。 此后，文莱、柬埔寨、老挝、缅甸、越南先后加入，迄今成员国共有10 个，总面积450 万平方公里，人口5.12 亿。 自1991 年中国外长钱其琛出席第24 届东盟外长会议开幕式以来， 我国与东盟交往日渐密切，1996 年7 月， 中国成为东盟全面对话伙伴国。 1997 年12 月， 国家主席江泽民出席首次中国——东盟领导人会议并发表《联合宣言》，确定了面向21 世纪的睦邻互信关系。 此后，双方关系迅速升温，签订了数个经济、文化等方面的合作协议，并且于2010 年1 月1 日正式成立了中国东盟自由贸易区。 可以看出，在地缘关系和国际政治版图中，中国与东盟是极为重要的新兴力量，双方在经济、文化等方面展开了积极的合作。 同时，由于双方在地缘上的毗邻和文化上的趋同，以及双方经济、文化的交往日趋密切， 涉及双方的跨国犯罪发展形势也较为迅猛，因此在共同打击刑事犯罪的问题上，双方也存有强烈的协作诉求。 目前，中国和东盟国家已经通过双边或多边协议以及区域合作机制， 开展了刑事司法协助工作，双方在情报交换、证据移交、联合打击跨国犯罪等领域取得了成果。 在刑事案件中，证据是裁判的唯一依据， 对于域外取得证据转换为域内法律认可和采信的机制， 在刑事司法协助的过程中显得尤为重要。 “10·5”案件是中国与东盟国家进行刑事司法协助的典型案例， 在此案的办理过程中涉及大量的刑事证据转换问题。 在这些问题的处理过程中，既有经验的积累，也有瑕疵和值得总结的教训。

一、问题的提出：跨国犯罪刑事证据转换的内驱力

由于国与国之间侦查手段与诉讼程序的差异，对于证据的取得和认定一般存有不同的判断标准；即使在法域和司法渊源相同的国家， 证据的获取也是一国侦查权乃至司法主权的象征， 不可能对他国进行让渡。 在跨国犯罪当中，由于本国侦查机关难以对域外的证据通过常态的渠道进行获取而只能通过域外侦查机构代为取得， 抑或通过某种双方达成共识的渠道加以认定， 方能符合本国刑事诉讼对证据的实体或程序要求。 跨国犯罪的证据必须经历相应的程序和手段， 转换为进行司法裁判的国家所能认可的证据，才具有其证据能力和证明功能。

（一）跨国犯罪泛滥引起的国际刑事司法协助

依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第三条之二的定义，跨国犯罪被归结为“在一个以上国家实施的犯罪；虽在一国实施，但其准备、筹划、只会或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪； 犯罪在一国实施， 但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团；犯罪在一国实施，但对于另一国有重大影响”。 跨国犯罪是犯罪的高级形态，由于国际交往的增多以及人员流动的频繁， 犯罪人通过在不同法域下进行跨境犯罪活动， 能够获得最大的犯罪收益以及最小的犯罪成本。 因为对于分处不同法域的国家来说， 犯罪人可以选择对同一行为处罚较轻的区域实施犯罪行为；同时由于犯罪人在不同国家流动，被司法机关发现并施以刑罚的可能性较之在一国范围内犯罪要小得多； 有些犯罪类型本身就是需要跨国才能完成的，例如贩卖人口、走私毒品、洗钱等等。中国与东盟国家中的老挝、缅甸、越南接壤，与其他七国也有便利的陆路和海路通道， 对于实现跨国犯罪有天然的便利条件。 目前在中国和东盟国家之间较为突出的犯罪，主要包括贩卖人口、海盗和毒品犯罪。其中尤以毒品犯罪为甚。我国境内海洛因80%以上， 冰毒片剂90%以上来自缅北，2013 年云南一省查获缅北海洛因6.4 吨，冰毒片剂9.7 吨，分别占全国总量的74.3%和84.4%， 而2013 年广西共查破中越边境海洛因案件1355 起， 缴获海洛因333.84 公斤，占广西全境海洛因总量的89.9%。[1]

跨国犯罪的泛滥趋势， 促使中国与东盟国家之间具有了共同打击犯罪的利益诉求， 而开展共同打击跨国犯罪，则必须依赖于国际刑事司法协助。 我国与东盟大部分国家都是 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的缔约国。 同时我国与东盟国家共同签署了区域性的打击跨国犯罪的条约，例如2000 年中国与泰国《关于加强禁毒合作的备忘录》，2004 年中国与东盟成员国 《非传统安全领域合作谅解备忘录》等等；此外我国与东盟国家中的泰国、柬埔寨、菲律宾、老挝、 越南和印度尼西亚签署了引渡和刑事司法协助协议。 上述文件为我国与东盟国家开展刑事司法协助提供了规范前提。 而在我国与东盟国家开展的刑事司法协助工作中， 证据的移交与认定占据了显著的位置。 例如2003 年签订的《中华人民共和国与泰王国关于刑事司法协助的条例》当中，规定双方的协助包括“……2.在被请求方获取人员的证言或者陈述；3.提供文件、记录和证据物品；4.获取和提供鉴定结论；5.查找或辨认人员；……7.为作证的目的，移交在押人员或者安排其他人员在请求方出庭”。

（二）跨国犯罪管辖权的争议与让渡

我国《刑法》确立了以属地管辖为主，辅之以属人管辖、保护管辖和普遍管辖原则的空间效力体系。在这一管辖制度之下， 对于在我国领域之外的外国人侵犯我国国家或公民权益的犯罪行为， 按照 《刑法》的保护管辖原则，适用我国刑法在理论上并无障碍。 然而，管辖权的存在并不意味着管辖权的实现，由于国家间政治体制、法律制度的差异，管辖权的实现有赖于国家之间对于管辖权的让渡。 显然，对于国家刑事立法来说， 会更加倾向于延伸自身法律的管辖范围，从而实现司法主权的扩张。 但是这一扩张必然会受到他国司法主权的限制， 而管辖权的实现与否，与国家之间的地缘、政治、法律乃至综合实力都有极大的关系。

以湄公河“10·5”案为例，案件发生在“金三角”泰国水域，泰国自然因犯罪发生地获得属地管辖权；涉案的犯罪人糯康是缅甸掸邦人， 缅甸也因属人管辖获得该案管辖权； 而案件的犯罪行为侵害了我国公民的利益，按照《刑法》所规定的保护管辖原则，我国也具有该案的管辖权。 三国的管辖权产生争议，需要通过相应的渠道加以协调并最终确认管辖权的归属。 中国获得该案的管辖权并依中国刑法对犯罪人进行管辖， 需要其他几国对自身存在的管辖权进行让渡，这一让渡是通过刑事司法协助来完成的。 中国依据司法协助协议或双边商讨， 从老挝移交糯康等犯罪嫌疑人并请求从泰国、老挝、缅甸警方获得该案证据。 此时该案的犯罪证据是依据被请求国的司法程序和法律规定获得的， 将证据通过双方认可的手段转换为我国刑事诉讼程序当中能够使用的证据，既是为了满足我国诉讼程序的要求， 同时也是出于对让渡管辖权于我国的国家司法主权的尊重。

二、“10·5”案刑事司法协助中的证据转换途径

湄公河“10·5”案件涉及国家众多，出于保护我国公民权利与国家利益的考虑，从宏观上看，我国与相关国家进行了侦查取证协作等司法协助，同时，也通过对话的方式，对犯罪人进行了移交，确保了我国对该案行使管辖权，使得我国的司法主权得以实现；从微观上看，在取证、庭审、质证的过程中，我国依据国际公约或者双边、多边协议的约定，对案件证据进行了合理合法的转换， 以此符合我国刑事诉讼的程序和实体要求。 在这一过程中，不乏创新和突破。

从证据转换的途径来看， 可以将证据转换从时间节点和介入方式上分为侦查阶段的转换和诉讼阶段的转换。 前者的转换是实体性的，因为我国侦查机关参与到案件侦查当中，相当于直接取证，不存在证据形式上需要认证或移交的形式障碍； 而后者的转换是程序性的， 是在我国侦查机关未能参与侦查案件并取得证据的基础上， 通过相关的司法协助条约而进行的证据移交或出庭作证， 以此消除他国侦查机关取得证据在我国应用的形式障碍。

（一）侦查阶段的证据转换

侦查阶段的证据转换， 实际上是通过我国侦查机关介入到案件的侦查工作， 从而实现案件证据的正当化， 消除证据的形式障碍的证据转换形式。 但是，由于跨国犯罪案件虽有国内的联系因素，但一般发生在域外， 侦查案件是他国侦查机关司法主权的范围。 因此，我国介入跨国犯罪的侦查工作需要严格的法定程序。 在我国的《刑事诉讼法》中，并未规定对于涉外侦查作出具体的规定， 因此目前侦查阶段的证据转换都是通过双边或多边条约， 以及侦查各方共同加入的国际条约来规范的。

1.联合侦查

跨国犯罪组织能够自由跨越国界实施犯罪行为，而一国司法机关却难以跨越国界行使司法职权，因此为了应对 “司法管辖区的隔离状态与犯罪分子跨境实施犯罪之间的结构性矛盾”，[2]联合侦查（joint investigation） 作为一种新的刑事司法协作形式得以产生。 在《联合国打击跨国犯罪有组织公约》第19 条规定：“缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排， 以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、 起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。 如无这类协定或者安排，可以在个案基础上商定进行这类联合侦查”。 也就是说，联合侦查是“两个以上国家的主管机关， 为了打击涉及各自司法管辖范围内的跨国犯罪， 组建联合侦查机构共同开展侦查取证活动、 缉捕犯罪嫌疑人的国际刑事司法合作”。[2]目前欧盟已经成立了固定的联合侦查小组（Joint Investigation Teams）， 作为打击欧盟内的跨国犯罪。 一般认为，联合侦查是对一个区域内在共同打击犯罪的需求牵引下， 而对国家司法主权的某种削弱，让国家失去“独立”打击犯罪的权力。[3]

联合侦查对于刑事证据的转换是最为彻底的，一般而言，联合侦查的方式，既可以由各当事国的侦查机关根据协商的分工在各地领域内分别进行侦查工作， 也可以由当事国成立联合侦查组进入他国领域调查取证。 在联合侦查中，双方侦查机关都参与到案件的侦查过程中， 侦查的过程符合双方各自的刑事诉讼程序要求， 并且各自享有独立的调查取证权利，因此获得的证据只要不违背各自的证据法规则，就是合法有效的证据。 在“10·5”案中，侦破案件就是采用了联合侦查的方式， 在2011 年10 月15 日，我国派出的联合工作组就赴泰国清莱府， 与泰国警方合作勘查事发水域；10 月23 日， 中国公安高级代表团赴泰国开展工作， 在泰方专案组陪同下实地察看了案发现场和有关物证，并于2011 年12 月10 日启动了常态化的中老缅泰湄公河联合巡逻执法活动。案件最终破案并抓获糯康犯罪集团的犯罪人， 也是在我国公安机关与泰国、 老挝等过警方联合侦查下共同破获的。

2.代为调查

联合侦查虽具有较为彻底的证据转换效用，但在实践当中却受到颇多限制。 因为从理论上看，侦查权是国家司法主权的内容之一， 不会轻易让渡给他国。 因此联合侦查实际上是维持国家司法主权和提高打击犯罪的力度上的博弈， 所以在刑事司法协助过程中，当事国都可能设置某些对联合侦查的限制。例如《泰王国刑事司法协助法》第I 部分“一般性条款”第9 条规定的“向外国提供司法协助的条件”中，就规定“……（2）引起协助请求的行为必须是根据泰国法应受惩罚的罪行， 泰国与请求国之间的双边协议另有规定的除外；（3）如果协助请求将关系到泰国的国家主权或安全、 其他重大公共利益或涉及政治犯罪，该请求将被拒绝；（4）与军事犯罪有关的协助请求不予提供”。[4]

因此作为联合侦查所受限制的妥协， 代为调查是刑事司法协助的常见方式。 代为调查针对对于涉及他国主权的事项， 按照双边协议或共同参与的国际条约的约定， 向被请求国提出代为进行调查取证等要求。 在“10·5”案件中，大多数的司法协助是通过代为调查的方式来完成的。 虽然代为调查不侵犯被请求国的司法主权，但是对于证据来说，由于是他国司法机关进行侦查取证的结果， 仍旧需要通过一定的程序予以认定和转换。 因此在“10·5”案件中，泰国、老挝警方收集、提取的证据，根据我国与之签订的刑事司法协助协议，双方交换了大量证据。 我国司法部和泰国检察总长以及老挝司法部之间按照约定进行对接， 并由其将大量的被害现场的证据移交我国，我国公安机关接收后进行翻译，转化为符合我国公安机关的证据。[5]

3.域外侦查

由于各国侦查水平和手段存在的差异， 请求他国进行调查取证可能会存在某些瑕疵， 例如被请求国取证技术落后、取证程序不规范的现象，那么即使请求其提供证据， 也必然会使证据丧失证据能力或失去相应的证明力， 导致请求国代为调查从而打击犯罪的目的落空。 因此，近年来出现了办案国派遣本国侦查人员到被请求国进行侦查工作的现象。[6]

域外侦查对于证据的转换也是实体性和彻底性的，因为请求国派遣侦查人员到被请求国收集证据，是完全按照请求国的证据要求、 取证技术和手段来进行的，同时取证主体和管辖权主体并不分割，使得证据的取得本来就具有合法性， 不需要后续复杂的证据转换程序。 然而，域外侦查可能会严重侵犯他国的司法主权，一般不会得到被请求国的认可。 因此域外调查能否开展维系于请求国的办案力度， 同时还可能涉及双边政治关系， 因此不是常态化的取证手段。 在“10·5”案件中，由于我国对该案的态度保持极度重视的态度， 且涉案各国与我国政治互信一直保持在较高的水平， 因此我国有限度地开展了域外侦查活动，并且严格依照被请求国的法律开展，且适用范围和深度都不占主要地位。

（二）诉讼阶段的证据转换

相对于侦查阶段实质上的证据转换， 诉讼阶段对于证据的转换是形式上的， 因为诉讼阶段的证据主要功能是举证、质证和认证三个环节。 质证作为其中最为重要的一环， 通过控辩双方对对方所举证据的质疑和质问， 将案件事实的认定尽可能引向客观事实。 因此在诉讼阶段，证据最为重要的要素在于证据来源手段合法，同时证据的证明力达到最优。 而诉讼阶段并不涉及证据的采集， 司法机关只能通过形式上的转换使证据达到符合法律规定的状态。

1.外国证人出庭作证

我国刑事诉讼程序中并未明确规定外国人出庭作证的程序，“10·5” 案件创设的外国证人出庭作证是我国涉外刑事诉讼第一次引入相关的制度。 由于“10·5”案件的证人均为外国人，且大多是外国警务人员，其中有的参与了案发现场的勘验，有的是痕迹物证鉴定人，有的亲自参与了抓获犯罪嫌疑人。 对于案件审判程序来说， 上述人员的出庭质证对于充分证明被告人实施的犯罪行为，丰富实物证据，并且反映案件全部事实都有极为重要的作用。 因此我国检察机关根据我国与泰国和老挝签订的刑事司法协助条约，向对方司法部门提出证人出庭请求。 两国司法部门接到请求后积极支持， 并根据双边协议提供了证人名单和身份材料。 最终，3 名老挝证人证实了抓获糯康犯罪集团的过程，10 名泰国证人证明了尸检、武器弹药痕迹以及事发现场的目击过程， 对案件庭审的顺利进行起到了重要作用。[5]

外国证人出庭是根据案件需要， 由我国依照双边协议的规定，通过向外国人调取证人证言，以此来完善和印证侦查阶段证据并形成证据链条的刑事司法协助手段。 利用外国证人出庭作证，能够证明侦查阶段取得证据的有效性， 但外国证人出庭作证对于刑事证据的转换是形式意义上的， 因为外国证人出庭并不涉及案件取证的合法性问题， 而且证人证言的证明力在整个证据体系中的位阶较低， 并不具有完整的定案证明效力。

2.庭审认证

美国著名证据学家威格摩尔说：“以交叉询问为基本方式的质证被称为人类迄今为止发明的最伟大的法律发动机”。[7]庭审过程就是控辩双方对证据进行质证和认证的诉讼程序， 在法庭审理中主要围绕着控方通过侦查收集的证据展开， 所有的证据材料都必须在法庭上进行质证和认证， 才能作为定案依据。 由于涉外刑事案件中的证据大多都是在国外取得或者通过国外侦查机关取得， 因此需要在我国的庭审过程中进行筛选和考察。

在庭审阶段对证据进行认证的过程主要是通过非法证据排除来进行的， 大多数国家都规定了非法证据排除规则。 但由于法治程度和立法取向的差异，各国的非法证据排除制度并不一致。 例如在以“毒树之果”理论严格排除非法证据的美国，却对本土之外通过违反美国法律取得的证据采取了原则采纳，例外排除的迥异态度。[8]在“10·5”案件的审理过程中，我国司法机关将通过司法协助和外国证人出庭获取的证据进行了多种审查。 审判机关昆明市中级人民法院着重审查了案件证据是否符合刑事司法协助条约的规定，证据是否符合我国刑事诉讼法的规定，证据有无非法证据排除的情形， 所有的证据都经过庭审公开质证和认证，才作为定案依据予以采信。[5]

三、当前刑事司法协助中证据转换存在的问题

通过上述分析可以看出，“10·5” 案件当中我国司法机关对案件证据转换的方式既遵循了国际条约或双边协议， 又在我国刑事诉讼法规定的范围内有所创新。 因此对于办理该案的评价颇高，认为是“我国涉外刑事诉讼上首次采取将代为调查、 域外调查和联合侦查有机结合的侦查模式、 首次对所有被告人均是外国人的跨国刑事案件行使管辖权、 首次外国证人组团到中国出庭作证……”。[5]然而该案的侦破和办理都具有一定的特殊性， 在中国与东盟国家交往日渐紧密的当下， 应当着眼于从制度的层面常态化的解决刑事司法协助中的证据转换问题， 以应对在将来可能日渐增多的跨国刑事犯罪。

（一）刑事司法协助条约规定过于抽象

涉外刑事证据的转换虽然是为了服务实际执行管辖权国家的刑事诉讼程序，但从根本上说，是他国将一部分司法主权经过条约或个案协作让渡出来，由他国行使管辖权。 所以，双边协议、国际条约是涉外刑事证据转换的前提。 我国目前与东盟国家中的老挝、泰国、菲律宾等国都签订了司法协助协议，为实施刑事司法协助提供了规范条件， 然而上述条约几乎都是在外交和政治层面作出的刑事司法协助的意向，并无具体的可操作规范，因此在具体案件的司法协助实施中， 对开展刑事司法协助工作的造成障碍。 例如在“10·5”案件中，涉及外国证人到中国出庭作证的司法协助， 虽然在我国与泰国的刑事司法协助条约中对于该事项有明确的约定，但仅限于“被请求方应当根据请求方的请求， 邀请有关人员前往请求方境内出庭作证或者协助调查”，然而对于请求的提出要求和范围、 出庭人员安全如何保障等问题一概没有规定，我国刑事诉讼法也没有明确规定。 因此当赴中国出庭作证的外国证人提出希望中国司法机关保护其人身安全时， 法院只能临时采取对证人编号、隐去证人姓名、不公开作证以及转化音频等方式保护证人的人身权利。

（二）司法协助效果随机影响因素较大

由于与东盟国家在外交关系和政治关系上有亲疏之别， 因此在我国与东盟国家签订的刑事司法协助条约， 在司法协助的适用范围和适用效力上并不等同， 因此对针对发生在不同国家领域内的同一事项请求协助，不能得到统一的效果，而往往受到随机因素的影响。 例如在“10·5”案件中，我国司法机关对于糯康犯罪集团的实际控制，是通过老挝警方的“移交”。 移交并非国际司法协助中对于犯罪人的常用形式，而我国与东盟各国的司法协助条约中，几乎都明确排除“引渡”规则。①明确排除“引渡”适用的有中国与泰国、菲律宾的刑事司法协助条约，而中国与老挝的刑事司法协助条约则没有提到“引渡”事宜。由于并非国际法通行的犯罪人转移方式，移交能否得到执行，完全依赖于被请求国的司法机关和政府。 而且在目前已签订的条约中，大多对某些事项进行了保留，即使是通行的协助事项，也几乎都有出于“国家利益或重大影响”而做出的条约规定豁免， 这些现象都可能对未来的刑事司法协助产生消极影响。

（三）缺乏具体的证据转换标准

我国的涉外刑事诉讼开展较为滞后， 但随着我国综合国力的不断发展， 为了保护我国国家权益和公民权利，打击跨国犯罪，我国的涉外刑事诉讼案件会有增长的趋势。 然而，在目前的立法中，对于涉外证据的转换及认定标准极其欠缺， 在一定程度上影响了我国涉外刑事诉讼的正常开展。 目前国内法律规范和涉外条约大多仅规定转换证据的途径， 如通过联合侦查、 外国证人出庭作证以及我国司法机关审查移交的证据，但是对于上述证据取得之后，以何种标准判断其证据能力和证明力大小， 仍旧是未能解决的问题。 例如对于国外侦查机关采取在我国刑事诉讼法上禁止采取的手段获取的证据， 在移交之后能否按照我国法律的规定进行非法证据排除，若不排除，其证明力能有多大，都是亟待解决的问题。

四、结语

“10·5”案件是我国涉外刑事诉讼中的标志性事件，通过对“10·5”案的侦查和审理，我国司法机关对于涉外刑事诉讼的方式和路径有了崭新的认识，也对案件当中存在的刑事证据转换问题有了初步的解决方案。 “10·5”案件的成功办理，为我国与东盟国家之间的刑事司法协助工作当中的条约拟定、 具体操作以及配合管道提供了实践机遇， 也暴露出了当前在刑事司法协助工作中存在的不足。 随着我国与东盟国家自由贸易区的建立以及政治交往的深化，跨国犯罪也将会有随之泛滥的趋势， 为了及时应对跨国犯罪的多发态势， 我国应当在扩大和完善司法协助条约的前提下，与东盟国家开展长期、常态的合作机制，建立稳定的协作渠道，提高共同打击跨国犯罪的能力。

[1] 公安部.关于2013 年度我国毒情形势的分析通报[J].3-5.

[2] 刘仁文，崔家国.论跨国犯罪的联合侦查[J].江西警察学院学报，2012，（1）.

[3] 肖军.博弈与妥协——欧盟联合侦查小组：理论、法律与实践问题探究[J].犯罪研究，2012，（4）.

[4] 司法部司法协助与外事司. 国际刑事司法协助立法资料汇编（一）[M].北京：法律出版社，2011：389.

[5] 云南省昆明市中级人民法院课题组. 涉外刑事案件证据调查探析——以湄公河“10·5”中国船员遇害案的审判为基础开展[J].人民司法，2013，（7）.

[6] 成良文.刑事司法协助[M].北京：法律出版社，2003：113-114.

[7] 陈卫东.模范刑事诉法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：408.

[8] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：97.