修法视阈：证据犯罪罪名体系的重构

王利荣 李奇

修法视阈：证据犯罪罪名体系的重构

王利荣 李奇

在刑事诉讼法、民事诉讼法新近修改实施之当下，系统调整证据犯罪罪名体系的时机相对成熟，而且以归类三大诉讼法规定的证据违法行为为基础，系统整理相关罪名的排序和依次明确各罪构成，能改变目前罪名适用混乱的现状。应取消刑法第307条规定，扩大伪证罪的适用范围且将现属妨害作证罪中的“指使他人作伪证”行为归并其中；根据重点罪名的修改，厘清其他罪名涉及的“证人”、“证据”指涉范围及性质，探讨不作为行为在何种情形下构成犯罪，才能平等保护诉权和体现刑罚必要性原则。

诉讼利益及秩序 证据违法行为 伪证罪 证据犯罪罪名体系

一、背景与问题

证据犯罪指因违反证据法律规范，阻碍证据收集、判断和运用，妨害司法证明活动的，应受刑法处罚的行为。鉴于证据犯罪直接妨害对事实的认定，导致错误适用法律，破坏司法的公正性，同时可能侵犯对方当事人的合法权益，我国大陆地区刑法在第六章“妨害社会管理秩序罪”之“妨害司法罪”中设置了八个罪名：伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，打击报复证人罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；在其他章节延展设置七个罪名：洗钱罪，诬告陷害罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，包庇黑社会性质组织罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，包庇毒品犯罪分子罪。

现行刑法如此细致甚至不惜叠床架屋式的设置罪名体系无非是要维系诉讼程序的正常运行。首先，伪证罪被归为重点罪名在于证据是查清案件事实的唯一依据。只有案件事实清楚，才能准确适用法律，维护司法的公正性和保障诉讼当事人的合法权益。其次，设置特殊罪名和配置较高法定刑明确划定关键人员的行为禁区，确保刑事诉讼质量。鉴于96年刑事诉讼法提高了辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的地位，尤其是律师在侦查阶段即可会见犯罪嫌疑人、被告人，为其提供法律帮助，以致在保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的同时，当事人借助于专业知识和能力逃避法律制裁的风险有所加大，97刑法即设罪名处罚辩护人、诉讼代理人妨害正当收集和适用证据的行为；与此同时，设置刑讯逼供罪和暴力取证罪，防范司法工作人员在侦查阶段为获取证据侵犯个人人身权利。再次，根据妨害证据来源、保存和使用的行为类型周延罪名体系。立法者将毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为规定为犯罪，还另立罪名评价包庇犯罪人，掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的行为，以期形成对证据提取、使用的刑法规制。再其次，为充分保护民事行政诉讼人的诉权，节制刑法的介入。

但罪名庞杂不等于个罪构成要素精确和体系周延，相反，现有证据犯罪罪名体系存在诸多弊端。第一，伪证罪限于刑事诉讼活动导致民事行政诉讼中的伪证行为难以入罪，因而为两大诉讼活动埋下了隐患，明显加大了司法审判的风险。对此学界早有质疑的声音[1]详见周少华《伪证罪：一个规范的语境分析》，〔北京〕《法学研究》2002年第3期；吴占英《伪证罪若干疑难问题探讨》，〔北京〕《法学杂志》2006年第3期；闵春雷：《伪证罪主体研究》，〔北京〕《国家检察官学院学报》2001年第2期。。近年来民事诉讼中的伪证行为较为常见，一些行为已达到严重扰乱诉讼秩序的程度，过去一向被认为具有权威性的公证和鉴定环节也同样存在失范甚至严重违法的情形，这在相当程度验证了诸多学者针对该罪适用范围、“虚假证明”含义和主体身份等展开的带有批评意味的分析结论。新近生效的民事诉讼法修正案在扩大证据种类的基础上修改公证证明的对象，提高对证据保全的要求，则从另一层面正面回应了这些批评。法案首次明确追究当事人恶意串通企图利用诉讼侵害他人利益的法律后果包括刑事责任，同样反衬出刑法相关规定的明显滞后。要言之，如何将恶意诉讼者送上刑事法庭，如何评价两大诉讼中伪证行为，都是刑法理论与实践回避不了的问题。

第二，因设立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪加剧了控辩力量愈强愈弱状态。随着“李庄案”的舆论发酵，在分析律师头上悬上一把达摩克利斯之剑的利弊的同时，平衡保护诉权的需求突显出来。从设立标准看，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪依据行为主体而设立，伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、打击报复证人罪依据行为方式而设立。因标准不统一形成的法条竞合导致辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的构成分别被其他罪名构成要素所覆盖，根据特殊法优于普通法的规则，罪名选择倒是清晰了，这类职业法律人特有的义务边界却由此变得模糊。从设置法定刑看，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪作为特殊法条，其法定刑却与妨害作证罪完全相同，如此的立法结构不仅仅只有律师读出其中的岐视意味，这或多或少致使一些富有经验的律师更愿意受理风险较小的非诉讼、民事行政诉讼业务而不大愿意从事刑事辩护[2]秦亚东、牟爱华：《律师伪证罪对刑事辩护制度的挑战》，〔哈尔滨〕《东北农业大学学报》（社会科学版）2005年第4期。。因而对该罪名的设置多数学者持否定态度[3]详见刘玉江：《辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪设置合理性评判》，〔南京〕《江苏公安专科学校学报》2001年第2期；陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，〔北京〕《政法论坛》(中国政法大学学报)2004年第5期。，实务界人士虽倾向于保留，理由是律师职业的公共性传承和律师职业的现实危机决定了保留该罪名的必要性，却承认“司法权力的侵蚀导致律师伪证罪发生了异化反应”，他们提出“限制律师伪证罪的适用”的主张其实已经接近于主废者的观点[4]“检察过程中律师权利保障问题研究”课题组：《律师伪证罪应当存而慎用》，〔北京〕《法学杂志》2009年第3期。。目前，刑事诉讼法修正案进一步明确和增加律师在侦查阶段的诉讼权利，扩大评价干扰司法机关诉讼活动的行为主体范围，同时修改了妨害作证的行为方式；明确了特殊案件中的证人保护措施[1]刑诉法相关修改是：①第33条第1款被修改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”②删除96年刑诉法第96条，增加一条作为第36条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”增加了辩护律师在侦查阶段“向侦查机关了解犯罪嫌疑人案件有关情况、提出意见”的权利。③第42条第1款规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”干扰诉讼活动的行为主体扩大为“辩护人或者其他任何人”。④第62条第1款规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施……”。。这些立法变化使得此前的理论方案部分转化为制度性语言，进而对该罪名的设置和运用形成了直接冲击。因此，鉴于证据适用法律变化与证据犯罪法律变化的因果律，适时修改刑法相关规定已是当务之急。

第三，现行刑法建构的证据犯罪体系貌似周延，实则结构紊乱，若干个罪构成要素存在明显遗漏[2]对于现行刑法罪名体系缺陷，参见谭志君：《证据犯罪研究》，吉林大学2004年博士学位论文；于志刚：《论中国刑法中的证据犯罪》，载何家弘主编《证据学论坛》第二卷，〔北京〕中国检察出版社2001年版；黄京平：《妨害证据犯罪新论》，〔北京〕中国人民大学出版社2007年版。。比如，在审判实践中，应否将记录人虚假记录列为伪证罪类型，被害人虚假陈述究竟应当如何定性，在刑事诉讼中隐匿证据的行为可否归属证据犯罪行为类型或者在何种程度上归属犯罪，包庇罪有无不作为的形式，报复证人范围应否扩至被害人及近亲属，司法工作人员妨害作证或帮助当事人毁灭证据的行为应当择用何种罪名，都因刑法规定模糊而频频引发控辩审三方的争执；又如，在另设妨害作证罪的情形下，伪证罪是不是限于亲手犯范围，刑法规定的指向同样模糊；再如，民事行政诉讼中帮助当事人伪造证据情节严重可予定罪，鉴定人和翻译人伪造不利于当事人证据且情节严重的行为如何定性却无对应性规定，不时令法检部门身陷疑阵[3]据此，笔者曾对在校攻读博士和硕士学位的从事刑事业务的检察官和法官进行深入访谈。他们反映司法实践中几乎没有处理过这样的案件。因为在民事行政诉讼中发生的伪造证据情形很难为侦查机关觉察，法官即使遇到两大诉讼中疑似伪造证据的行为，也往往只能采取不予采信的做法，很难将这些人送入刑事法庭。。

显然，不解开这些法律难结，很难满足通过规范证据适用维系三大诉讼秩序和保证个案公正结论的基本要求。

二、需求与根据

1.调整证据犯罪罪名体系的现实需求

自1997年刑法建立证据犯罪体系以来，理论批评呈一边倒的态势，司法困惑亦从未消解，但历次刑法修正未予回应。原因在于：（1）受保民生、维稳定总体思路的支配。由于底层老百姓普遍关心食品药品安全、交通安全、资源环境生态等问题，加上反腐败的强烈社会心声极大吸聚了国家决策部门和立法部门的目光，修法重心很难移至司法活动内部。况且，设置证据犯罪体系似乎只是平衡保护个人因人身、财产等利益纠纷涉讼所产生的程序性权利，受“息讼”传统法意识的影响，系统落实对这类权利的保护很难引起公众兴趣和舆论的持续关注，以致于修法的动力不足。（2）普通民众打击犯罪的强烈欲望与立法偏好呈正比。在刑事诉讼中对犯罪人权利的层层限制，加上律师及辩护人不仅与公诉权对抗且为犯罪人提供有偿服务，刑法对控辩双方诉讼权利的保护是有所偏重的，改变这一制度惯性绝非一日之功；而就民事诉讼复杂关系和民诉官的行政诉讼而言，即使已有一些虚假诉讼和妨害作证行为乘虚而入，规制两类诉讼活动的力度难以把握亦令立法者不愿轻易动用刑法加以规制。（3）证据犯罪体系是在97年刑法修订时综合各方意见和借鉴国外立法基础之上形成的，即便有些罪名构成存在缺陷甚至有所遗漏，证据犯罪体系不尽合理，但由于对证据犯罪的查处力度较小，相关司法经验不够系统和细致，要求修改刑法相关规定的司法推力不足。（4）基于维护法律安定性的考虑，避免因修法发出错误信息，加上受制于重实体轻程序的思维惯性，三大诉讼程序的设置尤其是证据规则目前仍然不够精细，立法者宁愿以不变应万变。

十八届三中全会提出司法改革战略，准确揭示了规范司法活动与实现社会公平正义的深层关联。这一决策观念的转变必然产生完善国家法制的推动力。由于司法改革核心目标是实现司法公正和重树司法权威性，而规范证据适用是至关重要的司法环节，加上前述刑法缺陷大多不能依赖司法解释有所弥补，刑法适时回应司法改革的迫切性凸显出来。新近修改的刑事和民事诉讼法进一步明确证据违法行为类型和规范证据适用的要求，表明刑法回应规范证据适用的难度有所降低，修法时机成熟。但是，仅仅修改核心罪名构成或删除个别罪名不足以系统清晰证据犯罪的边界。合理的选择是：根据三大诉讼规律和要求，运用统一类型标准，在明确个罪构成要素基础上逐次紧密罪名关联，形成导向明确且具操作性的证据犯罪体系。

⒉调整证据犯罪罪名体系的价值根据

首先，刑法有效介入诉讼程序是必要的。刑事诉讼质量关涉国家发动刑罚的正当性，那些近年被修正和增补的诸多罪名无一例外是建立在由证据链复现的事实基础上的，这至少表明完善证据犯罪体系具有同等重要的意义。伪证、妨害作证、帮助毁灭、伪造证据等行为直接侵害国家法益；打击报复证人、刑讯逼供、暴力取证等行为直接侵犯公民的人身权利，因此无论是防范国家刑罚权的误用还是不用，刑法都须以科学而实用的罪名体系有效规制证据的正当提取、保存和适用。行政诉讼目的是让受到行政行为损害的相对人获得司法救济与补偿，合理有效使用证据关系到目的实现和结论的公正性。民事诉讼程序的启动本身就是基于双方当事人之间的纠纷无法通过私力救济解决而诉诸公权救济的结果，双方在发动或参与诉讼过程中都知道证据是证明案件事实的唯一依据，证据本身蕴含着诉讼利益，有利益的地方就会有纠纷，有纠纷的地方就应有规则包括刑法的必要介入，否则坐视当事人为获取和提供对己有利、对彼不利的证据，竭力阻止对方对证据的收集而演生种种妨害证据之所为，司法公正将是一句空话。

其次，刑法规制诉讼主体互动是必要的。鉴于证据本身所蕴含的诉讼利益归根结底是诉讼主体之间的利益争夺，在诉讼主体互动频繁且相互对立的活动中不乏因诉讼利益的争夺而采取侵害对方权益的做法，甚至不惜采取暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，逼取口供的行为。刑法将妨害证据犯罪置于妨害司法罪之显要位置，正是在最讲求信度且最需要诚信的司法场域，抑制人性阴暗面，引导诉讼参与人的行为。

再次，刑法平等保护诉讼主体权利是必要的。这既是由刑法合理介入诉讼程序推导的逻辑结论，又是促使诉讼主体良性互动的原动力。在刑罚谦抑性原则支持下为平等保护诉权而维系证据规则，要求刑法应其基本需求和可能而有所进退。第一，紧随刑事诉讼法修改适度扭转而非固化诉讼中控辩权利愈强愈弱的态势。第二，基于重要利益纠纷的民事诉讼和行政诉讼活动中存在伪证行为是回避不了的现象，刑法的长期缺位不仅会令当事人对虚构或毁灭证据无所顾忌，诉讼信用的缺失还会极大动摇社会诚信的基础。对此，那些动辄以起诉要挟对方出让重大利益、或共同伪造事实把司法当作私利角逐工具的现实恶例已是警示。第三，涉讼人不同于普通公民，他们处理法律事务必然清楚诉讼规则，因此刑罚作为“直接触及感官又经常映现于头脑之中的易感触的力量”，应让其看到行为的底限[1]〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，〔北京〕中国大百科全书出版社1993年版，第9页。。

⒊以行为类型建模的技术标准

作为规范体系，法律内部规则是一个逻辑整体[1]参见李桂林：《凯尔森的法律制度结构分析理论》，〔上海〕《法学》1998年第3期。。因此，严谨是刑法构建证据犯罪体系和明确各罪罪状的技术标准，没有明显漏洞的犯罪标准更能发挥刑法保护法益的机能。简明是技术标准之二，只有在各罪单元独具个性的基础上形成体系，尽可能减少不同罪名逻辑外延的交叉，降低司法摩擦和阻力，才能保证国民对自己行为及结果拥有可预测性。根据三大诉讼法要求划定犯罪圈是技术标准之三，刑法是最后保障法，只有当这些诉讼活动中证据违法行为达到必须动用刑罚的程度，才能被规定为犯罪。质言之，调整证据犯罪结构和增减各罪构成要素并非是将所有的证据违法行为尽收其网，而是通过维护“以事实为依据，以法律为准绳”的司法规则，让不同性质的诉讼成为充分真实表达各方诉求的地方，达到判决不偏不倚的效果。正因为如此，清晰认识刑法相关脉络的努力，应以归纳证据违法行为为发端。

关于妨害证据的违法行为，学者中有人将其分为毁灭证据、隐匿证据、伪造证据、妨害作证和非法取证等类型[2]参见谭志君：《证据犯罪研究》，吉林大学2004年博士学位论文。。由于非法取证行为的入罪标准基本不存争议，根据民诉法第111条和行政诉讼法第49条的规定，接续前文对刑事诉讼中证据违法行为的描述，以及关照妨害司法罪中列举的罪名体系，本文将妨害证据的不法行为分为以下类型：（1）提供虚假证明。三大诉讼法都规定证人有如实作证、鉴定人有如实鉴定、翻译人如实翻译的义务。行为人违反作证义务即属证据违法的行为。（2）伪造、隐藏（民诉法中未规定隐藏证据）、毁灭证据的行为。由于刑事诉讼法已将实施帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供的行为主体由辩护人扩至一般主体，存在于三大诉讼活动的这类违法行为具有同质性。（3）阻止证人作证。尽管行政诉讼法没有列举这类行为类型，民诉法、刑诉法列举的暴力、威胁和贿买阻止证人作证行为当属其中。（4）指使、贿买、胁迫他人作伪证。这是民事、行政诉讼法的规定，刑诉法虽只规定引诱证人作伪证的行为，但贿买等程度更重的违法行为当属刑事诉讼中的违法类型。（5）打击报复证人及其他人。民诉法和行政诉讼法规定，禁止对司法工作人员（行政诉讼法规定的是人民法院工作人员）、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复，刑诉法规定禁止对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复[3]需予说明的是，依据行政诉讼法和刑事诉讼法规定，威胁证人作证属于妨害证据的违法行为，但是民诉法对此未作规定。况且就谨慎设置犯罪门槛而言，对这类不法行为的抑制是无须动用刑罚措施的。因而这类违法行为未被本文列为独立类型。。

三、修法之重点

根据证据违法行为类型，证据犯罪体系应当由两部分组成：第一部分共五个罪名：伪证罪，妨害作证罪，毁灭、伪造证据罪，隐匿证据罪，打击报复证人、鉴定人、翻译人、犯罪被害人罪。这些犯罪发生在三大诉讼活动中，由一般主体所为，都存在共同犯罪形态。第二部分，窝藏、包庇罪，它限于追诉犯罪活动中，具有延展性罪名的特性。其中，伪证罪是诉讼活动中直接影响司法结论的具有积极作为特性的类型，刑法将其列为妨害司法罪首要罪名表明它的常发性和危害性，因此对这一重点罪名构成要素的补充或修改不仅能集中表达立法取向，还是确立证据犯罪体系的基点。另外，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是现行刑法紧随其后设置的提示性罪名，它之所以没有保留在笔者的理论方案中亦须给出理由。

1.对应第一类、第四类不法行为修改伪证罪构成

首先，应将记录人清出伪证罪主体范围。据刑法第305条规定，证人、鉴定人、记录人、翻译人在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，陷害他人或者隐匿罪证的，是伪证罪。其中证人、鉴定人和翻译人是诉讼参与人，将具有同等诉讼地位的人实施同类违法行为归属同一罪名是妥当的。但根据《法院组织法》和《检察院组织法》规定，记录人属于司法工作人员，在诉讼程序中，诉讼参与人与司法工作人员承担的是不同角色，他们实施的违反证据规则的行为侵害的法益不尽相同，因而，与其将记录人直接损害司法公正及廉洁性的行为归入伪证罪，不如将其归入渎职罪范围[1]有学者认为，记录人进行虚假记录不是直接形成虚假证据的行为，而是毁灭、伪造证据的行为，应定性毁灭、伪造证据罪。参见周少华、贾清波：《伪证罪主体问题探讨》，〔上海〕《法学》2005年第6期。但是按现行刑法规定，司法工作人员毁灭、伪造证据的行为具有滥用职权的性质，符合徇私枉法罪的构成要件。。反之会不当降低其责任程度。这一点已有国外法例佐证。日本刑法典第171条规定，依法宣誓的证人作虚假陈述的，依法宣誓的鉴定人、口译人和笔译人作虚假鉴定、口译或者笔译的，构成伪证罪。德国刑法典第153条将未经宣誓的伪证的行为主体限定在证人或鉴定人的范围。记录人均未被包括在内。

其次，刑法不宜增补被害人为伪证罪主体。尽管刑诉法规定被害人具有如实反映案件事实情况的义务，不得夸大犯罪行为或捏造事实、诬陷他人，作为刑事诉讼当事人，由于案件结论关系到其直接利益，被害人出于报复或者包庇的目的做虚假陈述，更有可能不当加重被告人罪责或者放纵犯罪。但立法者未将其列入伪证罪主体范围却不能简单归咎于疏忽。一方面，既有诬告陷害罪罪名足以评价其意图令他人受到刑事追究的情节严重的行为；另一方面，与被告人不自证其罪因人性所致相似，被害人对自己无害或犯罪人无罪的虚假陈述，如不牵扯他人利益，是否达至动用刑法的程度是值得斟酌的。至于被害人夸大受害程度尤其难以查明是蓄谋所为还是记忆不清，因而将其列为伪证罪主体的立法效应难以估测[2]同前注[1]，闵春雷文。。况且与行为人“顶包”构成包庇罪一样，必要时运用同样罪名也能将所谓的“被害人”送上法庭。

再次，伪证罪范围应当覆盖所有诉讼活动。将伪证罪限于刑事诉讼活动的确突显了刑法规制的重点，但刑法适度评价其他诉讼中的伪证行为也是必要的。毕竟“不同诉讼活动中伪证行为如果说有差异的话，也只是危害后果有所不同而不是行为性质的差异，它引起的直接后果只是刑罚轻重的不同而非刑事责任的有无。”[3]周少华：《伪证罪：一个规范的语境分析》，〔北京〕《法学研究》2002年第3期。不过，将伪证罪仅限于刑事诉讼活动归咎于立法者重刑轻民的法意识似乎不够客观，因为按现有诉讼法的概念，证人不同于当事人，欲把在民事诉讼中做伪证的证人送上刑事法庭必须同时明确实施诉讼欺诈的原告或被告应当承担的刑事责任，否则有可能导致在同是虚假陈述的人中直接受益人无罪、帮助者有罪的怪相。近年刑法学界对诉讼欺诈性质的研讨仍未定论就已从侧面说明如此立法另有其因[4]据悉，广东法院系统自2001年至2009年间共识别虚假诉讼案件940件，其中只有1件案件的当事人被追究刑事责任、2件案件的当事人被处以罚款、部分当事人被训诫，其他案件当事人没有承担任何法律责任。浙江法检部门于2010年在全国率先明确了对虚假诉讼行为可适用的10个罪名，同年，浙江法院查处虚假诉讼涉案137件110人，判刑41人，民事制裁44人，移送公安侦查25人。司法高层对此没有明确表态，可见对不同类型的虚假诉讼行为予以法律定性尚须时日。详见黎晓婷：《在扩张与谦抑之间：刑事立法活性化之界域——以增设诉讼欺诈罪为例》，载张和林、朱永平、王水明编：《诉讼欺诈专题研究》，〔北京〕中国检察出版社2012年版，第230-235页。。可见，论证修法方案时，周延评价两种犯罪行为仍是须予解开的难结。

再其次，与新设民事、行政诉讼伪证罪相比，在刑法第305条中增设一款更具简约性。另设新罪的确可以明确两大诉讼中伪证行为的特性，避免刑法过度介入致使“公民的权利与自由遭到无端侵蚀或社会活力遭到不当抑制”[5]谭志君、田鹏辉：《论证据违规行为的犯罪化》，《沈阳师范大学学报》（社会科学版）2010年第2期。。而且将主体扩大到诉讼当事人及代理人，还能适时回应民诉法第112条处罚恶意诉讼犯罪的要求[1]参见陶建荣：《试论“民事、行政伪证罪”》，〔北京〕《中国刑事法杂志》1998年第6期。。但从规整罪名体系需要和借鉴传统法治国家法例考虑，扩大伪证罪适用范围且分层明确行为构成要素，修法效果更明显。

经修改后的伪证罪包含三层意思：证人、鉴定人、翻译人在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、翻译，意图陷害他人或者隐瞒犯罪事实的，构成伪证罪；在民事、行政诉讼中对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、翻译，情节严重的，构成伪证罪；但是，证人、鉴定人、翻译人作出虚假证明、鉴定、翻译后，在诉讼程序结束前及时更正的，可以从轻或者减轻处罚。证人、鉴定人或翻译人此举是为避免本人或亲属受到刑罚的，可予减轻处罚或免予处罚。从修辞学看，与现行刑法将以虚假证言方式意图“隐匿罪证”行为的规定相比，将其改为意图隐瞒犯罪事实，语义更周延；从适用范围看，增设一款规制民事行政诉讼活动，犯罪标准略有区别。从具体手段看，伪证包括共同犯罪形态。即自己做伪证和指使、贿买、胁迫他人作伪证都在伪证的字义域。从具体法律后果看，两个例外规定或者更具引导公民行为的作用或者更加观照人性。

2.取消辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的理由

首先，与刑事诉讼法修改相配套，以简驭繁精减罪名。刑诉法修正案增加辩护律师在侦查阶段“向侦查机关了解犯罪嫌疑人案件有关情况、提出意见”的权利，客观上增加了律师在侦查阶段实施证据违法行为的概率，因此将这类行为分别纳入妨害作证罪、毁灭、伪造证据罪和伪证罪范围，更能实现其诉讼权利和义务的统一。要言之，将辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言的行为，以及指使他人作伪证的行为，归属伪证罪；将帮助当事人毁灭、伪造证据的行为归属毁灭、伪造证据罪。毕竟“律师实施毁灭证据、伪造证据、妨害作证行为，行为性质与一般主体实施这种犯罪没有质的不同，而就社会危害性来看也没有量的不同”[2]樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，〔北京〕中国人民公安大学出版社2004年版，第213页。。况且刑事诉讼法修正案将干扰诉讼活动的主体扩至“任何人”已经反衬刑法设置该罪名失之偏颇。

其次，消解因规范理解的差异带来的岐见。比如，由于刑诉法将隐匿证据与毁灭、伪造证据归属同类证据违法行为，围绕该罪行为构成是否包括隐匿证据，应否将毁灭扩大解释为包括隐匿，法检两家及法院内部的认识不时发生分岐，有人甚至认为，毁灭证据的实质是令其证明力丧失或降低，隐匿证据是使证据根本不能发挥证明力，后者的社会危害性有过之而无不及[3]陈洪兵：《帮助毁灭、伪造证据罪探析》，〔泸州〕《四川警官高等专科学校学报》2004年第3期。。再如，针对该罪行为对象之证人是否包括鉴定人、被害人问题，各执己见。被害人陈述与证人证言都属于言词证据，易受主观因素影响，鉴定人鉴定意见也是如此，通常的做法是将证人扩大解释为包括被害人、鉴定人，但有人认为这超出了证人的文义射程[4]黄京平：《妨害证据犯罪新论》，〔北京〕中国人民大学出版社2007年版，第69页。。取消该罪名，纷争即行消失。

再次，平等保护诉权。如此选择既不致放纵犯罪，又可以避免因刑法相关条文重叠设置而频发司法纷争。目前针对刑法第306条的批评集中于立法带有过于功利和权力本位的色彩[5]参见刘玉江：《辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪设置合理性评判》，〔南京〕《江苏公安专科学校学报》2001年第2期；秦亚东、牟爱华：《律师伪证罪对刑事辩护制度的挑战》，〔哈尔滨〕《东北农业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。。既然专设提示性罪名弊大于利，取消这一罪名，法律关系反倒清晰。删除这一罪名还为另设毁灭、伪造证据罪腾出了空间，顺势将民事、行政诉讼活动中实施妨害证据的行为规定为犯罪，更能系统规范律师执业行为或其他人参与诉讼的行为。

四、体系之调整

1.对应第二类不法行为，新设毁灭、伪造证据罪和隐匿证据罪

首先，新设毁灭、伪造证据罪不仅可以涵括现行刑法第306条和第307条第2款规定的行为类型，由此删除两个罪名，还将与之危害程度相当的所有毁灭、伪造证据行为入罪。

在刑事诉讼活动中，毁灭、伪造证据行为与提供虚假证明行为危害程度相当，根据举轻明重的原理，应予入罪。在现行刑法框架下，刑事诉讼中的伪造证据的行为在一定程度上能够解释成伪证行为，但是，翻译人或鉴定人毁灭证据只要不具有帮助当事人的性质，尤其毁灭某人无罪证据的行为是很难入罪的。况且刑诉法修改后，证据种类有所增加，因而理论上存在毁灭电子数据、音频证据等新证据的情形，将帮助当事人毁灭、伪造证据罪改为上述罪名，即收整肃诉讼乱象之效。而且，现行刑法既已设置帮助当事人毁灭、伪造证据罪且该罪适用于所有诉讼活动，那些发生在三大诉讼活动中自行毁灭、伪造证据的行为包括受委托的诉讼代理人因报复或其他目的毁灭、伪造对自己服务的当事人不利的证据，危害程度与之相当，定罪亦具合理性。目前，设置和适用该罪名可能遭遇的最大瓶颈是：基于“当事人伪造自己是当事人案件的证据，缺乏期待可能性，刑法未规定为犯罪。”[1]张明楷：《论帮助毁灭、伪造证据罪》，〔济南〕《山东审判》2007年第1期。经当事人要求或同意实施毁灭、隐匿、伪造证据行为却不乏期待可能性，对其定罪可能导致的受益人无罪、帮助人有罪的不公平现象。对此，正确选项是：在同一案件中，与处罚帮助毁灭、伪造证据行为相对应，适用敲诈勒索、诈骗等罪名处罚实施诉讼欺诈的当事人。

其次，新设隐匿证据罪应予严格限制。由于民诉法列举的证据违法行为不包括隐匿证据，基于人性本能，纯粹不提供证据的行为在刑事和行政诉讼活动中也不宜一律入罪，从长远看，不妨借鉴德国和法国的做法，将该类犯罪限定在刑事诉讼活动中，而且应当规定，隐匿严重损害人的生命健康和重大财产损失或置这些法益于现实危险且宣告刑达五年以上的重罪的证据的行为，或者明知他人受到犯罪追究而隐匿其无罪证据的行为，构成隐匿证据罪。

2.对应第三类不法行为，修改妨害作证罪行为及对象要素

妨害作证罪应指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，阻止鉴定人、翻译人如实鉴定、翻译的行为。首先，笔者提供的方案删除了现行刑法规定的妨害作证罪中“指使他人作伪证”的行为类型。理由是：⑴这一行为类型与暴力阻止作证行为的作用方向和作用程度均不具对等性。⑵如果他人不具有证人身份，指使其作伪证令无辜者可能受到刑事制裁的人，构成诬告陷害罪的共犯，指使其作伪证令犯罪人逃避刑事制裁的人，构成包庇罪的共犯；如果他人是证人，指使其作伪证的人构成伪证罪的共犯；如果他人是未满十六周岁未成年人，指使其作伪证构成伪证罪（间接实行犯）。⑶现行刑法将“指使他人作伪证”行为归属妨害作证罪似将伪证罪限缩于亲手犯，将其还原为伪证罪的行为类型，行为的刑事责任边界更加清晰。其次，为保持与核心罪名的一致性和法意的连贯性，妨害作证行为的对象由证人扩大到鉴定人、翻译人。再次，删去司法工作人员从重处罚的提示性规定，避免司法误读。直接办理该案的司法工作人员妨害作证的，归属徇私枉法罪，其他司法工作人员同于一般主体犯罪，其知法犯法归属从重处罚的酌定情节。

3.对应第五类不法行为，扩大打击报复证人罪的对象范围

经修改的刑事诉讼法明确将其行为对象扩大至鉴定人和翻译人，而现实生活中，行为人打击报复的对象不限于证人，相对来说，鉴定人、翻译人、诉讼当事人、犯罪被害人、对方辩护人、审判法官、公诉人受到打击报复的概率更大。只是如果将该罪名放在证据犯罪体系中，限行为对象于前五种人较为合适。另外，鉴于刑诉法修正案规定，在涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪案件的诉讼中实施打击报复行为的，应予重罚，刑法亦应做出相应的修改。

4.增设包庇罪减免规定，删除拒绝提供间谍犯罪证据罪

包庇犯罪人是妨害证据犯罪的特殊类型。所谓包庇罪指在犯罪实施后、追诉时效内，除刑事诉讼阶段外的任何时候，作假证明意图帮助犯罪人逃避刑事制裁的行为。由此前文主张设立隐匿证据罪，作为延展性罪名，包庇罪的行为要件即“作假证明”应当附条件涵括不作为行为。比如，根据德国刑法规定，获悉背叛国家、伪造货币、谋杀、危及公共安全的犯罪计划且能够避免其危害结果发生而不向官方或被害人及时告发的行为，是犯罪。鉴于这类不作为行为已经置刑法保护的重大法益于现实危险中，我国刑法将其规定为犯罪是必要的。不过，包庇人与犯罪人之间存在亲缘关系的，应分别情况规定减轻处罚或免除处罚。

拒绝提供间谍犯罪证据罪是现有刑法明文规定的唯一的不作为证据犯罪的形式。该罪指明知他人从事间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的行为。刑法对该罪适用范围、适用条件及危害程度的三重限制反映了立法者的谨慎态度。因此即使是在新设隐匿证据罪的罪名体系中，保留其作为特殊罪名形成法条竞合关系似乎也无大碍。只是近年历经修改的刑法已日趋肥大，过多的不必要的法条竞合现象不仅令司法部门在择用罪名方面倍受困扰，还频频引发刑法学者间的激烈争议，近年理论界对强奸罪和嫖宿幼女罪、诈骗罪与合同诈骗罪罪名选择至今难有共识很大程度上应归咎于立法上的疏失。因此，将其中拒不提供间谍证据情节严重的行为分别归属隐藏证据罪和包庇罪，证据犯罪的罪名体系更严谨，操作性也更强。

综上所述，罪名作为犯罪标识不应当是任何人主观臆断的产物，也不应是书斋中想象的结论，而是对严重侵害法益行为事实的现实反映[1]〔苏〕斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，陈明华等译，〔北京〕群众出版社1989年版，第38页。。因此，根据违法行为方式重新调整罪名体系和依次增减各罪构成要件，改变目前证据犯罪罪名适用混乱和规范模糊的现状，是回归行为与责任同在的基本立场上。而且无论是发挥刑法引导公民行为的功能还是赋予规范裁判的机制，按行为类型完善相关罪名体系，都是最直接和最有效的选择。

〔责任编辑：钱继秋〕

The Perspective of Legal Amendment: the Restructuring of the Charges System of Crimes of Evidence

Wang Lirong Liqi

With the latest am endments and imp lementations of Crim inal Procedural Law and Civil Procedural Law,it is relatively right time to regulate the charges system of crimes of evidence systematically.Furthermore,on the basis of classifying illegal acts of evidence according to the three major procedural laws,organizing the order of the related charges and defining the constitution of each crime can change the present chaos in charges app lication;we need to abolish Article 307 of Crim inal Law,expand the scope of app lication of perjury and include“subornation”of the crime of obstruction to testify in it; and based on the revision of the definitions of key crimes,clarifying the range and character of“witness”and“recorder”involved in other crimes and exploring under what circumstances nonfeasance constitutes crime can protect litigious right equally and embody the princip le of necessity of crim inal punishment.

litigious interest and order;illegal acts of evidence;perjury;the charges system of crimes of evidence

王利荣，西南政法大学法学院教授 401120

李奇，西南政法大学法学院刑法学硕士研究生 401120