如何贯彻执行非法证据排除制度

马 岩，任能能

（最高人民法院，北京 100062）

如何贯彻执行非法证据排除制度

马 岩，任能能

（最高人民法院，北京 100062）

非法证据排除制度在立法上的正式确立，是国家尊重和保障人权的宪法精神在刑事诉讼领域的一个缩影，是我国刑事诉讼法制度的一项重大进步。要充分而正确地认识非法证据排除制度的价值意义，注重惩罚犯罪与保障人权的并重，在平衡正当程序与犯罪控制两种价值的基础上，完善健全侦查权行使的制约机制，增强检察机关过滤非法证据的功能，保障律师辩护权等各项配套措施，将我国的“排非”制度审慎而稳健地推进。

非法证据排除；惩罚犯罪；人权保障；制度执行

2013年1月1日起施行的 《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》设专节规定了非法证据排除制度。非法证据排除制度在立法上的正式确立，表明刑事诉讼不再仅仅是“追究犯罪”的过程，而同时也是保障私权利不受公权利非法侵犯的过程。从此种意义上说，这无疑是国家尊重和保障人权的宪法精神在刑事诉讼领域的一个缩影，也是我国刑事诉讼法制度的一项重大进步。由于新的法律和司法解释刚刚施行，非法证据排除制度在具体适用过程中还存在着一些困难和问题，如何贯彻执行这一制度，实现制度预设效果，需要切实加强研究。

一、正确认识非法证据排除制度的价值

我国1979年刑诉法曾就非法取证问题作出原则性禁止规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年刑诉法对此予以确认，两高各自关于执行刑诉法的文件也都进行了重申。但这些规定都过于原则和简单，缺乏可操作性，实践中很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形。近年来发生的多起冤错案件也集中暴露出非法取证的危害及非法证据未能得以有效排除的弊端。为推动这一问题的解决，2010年，最高人民法院会同有关部门制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首次对办理刑事案件排除非法证据作了系统规定，初步相对完整地构建起我国的非法证据排除规则。2012年修改的刑事诉讼法吸收了2010年“排非”文件的内容并有所发展，从立法上对非法证据排除制度作出重大完善，对确保刑事案件质量，有效防范冤错案件十分重要。2013年7月，中央政法委印发《关于切实防止冤假错案的规定》，就严格遵守法律程序制度，坚守防止冤错案件底线作出更加具体的规范要求。2013年10月，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确规定“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除；除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”，进一步在实践层面细化“排非”规定。

刑事证据制度的改革与发展不是一个就证据论证据的问题。首先，该制度的建立是历史发展的必然。非法证据排除规则作为现代法治国家普遍采用的一项基本证据规则，既是一国刑事法治民主、公正、科学程度的重要标杆，也是一国人权保障和法治文明程度的试金石。将非法证据排除规则纳入我国刑事诉讼程序，弥补了我国证据制度的缺失，是推动我国刑事诉讼制度民主化、法治化、现代化的必然选择。其次，该制度的完善有一个渐进过程。刑事非法证据排除规则的建构是一场深刻的变革，涉及理念和制度的方方面面，必然存在着一个逐步调整、不断完善的过程，不可能一夜之间一步到位。从英国的实践看，其非法证据排除规则已经存在并发展了一百多年，至今仍存在争议。因此，要建立起完善的非法证据排除制度，充分发挥制度的预设作用，仍有很长的路要走，不能操之过急。第三，该制度的影响将是深远的。非法证据排除制度意义重大。它不仅体现着一个国家的刑事司法理念，还折射着社会的思想意识和价值观念。在我国当前司法环境下，非法证据排除制度所应发挥的功能主要是遏制刑讯逼供等非法取证现象。但是，长远看来，制度的设立价值远不止于此，其最终必将引导刑事诉讼走向程序与实体并重，从“查明事实”转变为“证明事实”，从“侦查中心主义”转向“庭审中心主义”。

二、注重惩罚犯罪与保障人权的平衡

文明进步的刑事诉讼不仅要求有效地惩罚犯罪，而且要求在切实保障人权的前提下惩罚犯罪。审查认定、排除非法证据，就是为了更准确地指控犯罪，实现惩罚犯罪和保障人权的双重价值目标。就我们考察情况看，英国的非法证据排除制度与美国较为极端地侧重于保障人权不同，在非法证据自由裁量、“毒树之果”、非法物证排除等问题上的做法较为温和，更适应中国实际，易为中国所接受。

值得肯定的是，我国修改后的刑诉法在非法证据的处理问题上，向程序正义和保障人权作出了重大倾斜，在制度层面较好地体现了这种平衡。如，采用强制性排除和自由裁量的排除相结合的模式、确立若干“可补正的排除”规则等，对于程序上的瑕疵采取区别对待的原则，既有效抑制程序违法，也避免过于苛求而导致放纵犯罪的消极后果。

制度构建和观念转变相辅相成。没有保障人权的思想，与保障人权相关的证据制度不可能建立起来,即使建立起来了也不可能得到有效贯彻实施。就刑事法官而言，确保案件质量，坚决守住防范冤错案件的底线，首先必须要牢固树立人权保障的理念。要严格执行非法证据排除规则的相关规定，充分发挥该规则的预设作用，并以此倒逼侦查机关提高对取证手段合法性的认识，最终实现对侦查机关非法取证手段的一般预防。其次，要坚决摒弃有罪推定、宁错毋漏、宁枉毋纵等错误执法观，真正把保障人权放在与惩罚犯罪同等甚至更为重要的位置，高度重视维护被告人的合法权益，切实做到“有罪则判，无罪放人”。当然，实践中也要避免矫枉过正，防止走向另一个极端。要在平衡正当程序与犯罪控制两种价值的基础上，审慎而稳健地推进、落实我国“排非”制度。

三、完善非法证据排除制度配套措施的规定

从英国的实践看，其非法证据排除制度也存在一个不断完善的过程。在1984年实施《警察与刑事诉讼法》后，及至2006年，陆续通过了7个实施细则，进一步规定警察对人身和车辆实行盘问检查、警察搜查住宅以及扣押财物的权力和程序、讯问录音录像的规定等，从立法层面保障非法证据排除规则的有效运行。我国现有刑诉法确立了非法证据排除制度的基本框架，包括非法证据排除的范围、非法证据的排除原则、庭前会议程序、证明责任和证明标准以及相关配套制度和措施等，在立法上有重大突破，具有积极意义。但是，在现有法律框架内，还存在一些亟须解决的问题。

证据是推动刑事诉讼进行的引擎，惩罚犯罪的目的最终能否实现、能在多大程度上实现，都要受制于证据的有无、多寡和质量高低，都要遵从一定的证据规则和证据运行程序。[1]证据立法是个系统工程。任何一项具体的刑事证据制度要想取得良好的实施效果，必须要有相应的诉讼制度予以配套。就非法证据排除制度的配套司法制度而言，需要进一步健全。

（一）要健全规范侦查权行使的制约机制

非法证据排除的起点在侦查阶段。侦查工作规范化、透明化，能够避免不必要的猜测和争议。刑诉法虽然明确了侦查人员出庭作证的义务，但司法实践中，即使侦查人员出庭也难以承认自己实施了非法取证行为，往往导致侦查人员与被告人各执一词，相关事实难以查清。而制定和完善“侦押分离”以及侦查讯问全程录音录像等相关配套措施的规定，才是解决问题的根本之策。

（二）要增强检察机关过滤非法证据的功能

修改后的刑诉法规定了检察机关对于非法证据的审查职责，实践中还需要在非法证据线索的发现、非法证据排除的启动和非法证据的审查等方面做出更为详细的规定。

（三）充分保障律师的辩护权

沈德咏副院长在《我们应当如何防范冤假错案》一文中谈到，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。[2]要切实保障辩护人会见、阅卷、调查取证等辩护权利，进一步落实侦查讯问中律师在场制度。我们或许可以借鉴英国的“值班律师制度”（警察局必须在被告人被捕后24小时内为其提供一名律师，并安排他们会见或者联络），这对于保障被告人及时得到法律帮助、预防非法取证，有着重要的积极意义。

（四）完善绩效考评机制

考察中我们了解到，对于败诉的案件，如果不涉及警察违法执法或者渎职，侦办警察不会受到处分或影响业绩。英国皇家检控署允许一定比例的不起诉、败诉案件存在，败诉率不是检察官业绩评估的内容，不与绩效考评挂钩。而我们现存的“命案必破”、“深挖余罪”、一定比例的破案率、批捕率、起诉率、定罪率等绩效考核制度极大制约了非法证据排除制度的实效，难以保障法官、检察官、警察在办理案件中不为案外因素所左右，应予以完善。

就非法证据排除制度自身而言，还需要在实践中进一步细化。如，“刑讯逼供等非法方法”的“非法方法”如何认定？“暴力、威胁”达到何种程度才构成非法取证？其与侦查实践中适当的侦查策略、侦查技巧如何区别？此外，在审判过程中，非法证据排除的裁判形式以及救济途径、已经被一审排除的证据是否随案移交给二审法院、二审期间涉及非法证据排除的诉求是否需要开庭审理等都缺乏相应的细则。最高人民法院在 《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中进一步明确了非法证据的范围，提出采取冻、饿、烤、晒、疲劳审讯等非法方式收集的被告人供述应依法排除。但司法实践中仍有个别机关对此不理解、不支持，甚至提出反对意见。由此看，在当前对非法证据排除相关问题的认同度不高的情况下，对非法证据排除规则进一步明确细化非常重要。据了解，广东高院经过调研已经出台《非法证据排除程序操作规范》并在全省范围内试行，这一有益探索值得重视和肯定。

四、依法用好非法证据排除制度

法律的生命在于实施。任何一项司法制度都不可能尽善尽美，总会有自身内部结构的缺陷和外部运行环境的困扰，即使是在非法证据排除制度贯彻得比较好的英国，也同样存在这个问题。但是，非法证据排除制度依然在英国司法制度中获得了强大的生命力，关键就在于司法层面的良好运用。

在我国现有司法制度框架内，将写在纸面上的非法证据排除制度转化为行动中的法律，赋予其鲜活的生命，关键在实施。

（一）要敢用

无需讳言，受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。一些有争议的案件之所以能够办成“铁案”，正是法院敢于坚持无罪推定等科学司法理念，排除各种干扰，依法独立行使审判权的结果。非法证据排除是防范冤错案件的重要法律制度，作为裁判机关，法院要敢于适用这项制度。对于被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，或者法院在审理过程中发现可能存在以非法方法收集证据的，要不怕麻烦、不畏难，该启动“排非”程序的要依法启动。

（二）要善用

只有用好“排非”制度，才能体现制度的价值，真正实现 “努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。一方面，要严格贯彻证据裁判原则。严格执行法定证明标准，依法审查各类证据。经审理，确认或不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。不仅要从形式上予以排除，也要防止排除的证据仍促进形成内心确信。对排除非法证据后，在案证据达不到确实、充分证明标准的，应依法作出无罪判决。另一方面，要坚持以审判为中心，依法独立行使审判权。要强化审判中心意识，刑事诉讼各环节都要以审判为中心，围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求进行指控和辩护。在工作层面与公检机关相互配合的同时，对具体案件的处理要充分发挥审判标准对侦查、起诉工作的制约与引导作用。

（三）要总结

英国是判例法国家，在非法证据排除规则成文化的历程中，通过判例确立的司法规则在司法实践中不断得到检验、完善和升华，既维护了司法权威，保障了司法公正，也有效确保了非法证据排除规则的可操作性、可预测性。我国虽已实行案例指导制度，但已发布的指导性案例还没有针对“排非”问题。从统一法律适用、维护司法公正角度，有必要加强这一领域的案例指导工作。

[1]沈德咏.中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系[J].中国法学，2011，（3）.

[2]沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[J].人民法院报，2013.

责任编辑：钟 琳

D925.2

A

2095－2031（2014）06－0009－03

2014－11－01

中英合作“非法证据排除制度研究”项目的阶段性研究成果。

马岩（1968-），男，山东滨州人，最高人民法院刑五庭副庭长，武汉大学法学院博士生，从事刑事诉讼法学研究；任能能（1978-），女，河南济源人，最高人民法院刑五庭法官，法学博士，从事刑事诉讼法学研究。