走向刑法的现代化①

储槐植

（北京大学法学院，北京 100871）

走向刑法的现代化①

储槐植

（北京大学法学院，北京 100871）

刑法现代化是一个宏观问题，涉及到刑法结构及其调整。刑法现代化应从“厉而不严”转向“严而不厉”。“不严”的问题有一元化而不是二元化的立法体制、犯罪概念的定量因素等。“厉”的问题在于有死刑、罪名都规定了监禁刑、罚金适用不多，决定刑罚体系是一个重刑体系。应当注意对法定刑的研究。

刑法现代化；刑罚结构；厉而不严；严而不厉

一、关于刑法之“现代化”

“走向刑法现代化”是一个刑法的宏观问题，涉及刑法结构及其调整，而不是具体的罪和刑的问题。

党的十八届三中全会提出要全面深化改革，它的总目标就是推进国家治理体系和治理能力现代化。一个国家的刑法，尤其是我国刑法，应当是国家治理体系的重要组成部分，刑法现代化是其中应有之义。我在十四年以前写过一篇文章，叫做《议论刑法现代化》，文中谈到实现刑法现代化的途径，就是要调整刑法结构。刑法结构就是指在刑法内部的组成部分罪和刑之间的一种量化的比例搭配，这种比例搭配、结构是非常重要的。一个事物的结构决定这个事物的功能，决定这个事物的性质。刑法结构对一个国家的刑法功能的发挥以及它的性质、它的现代化或者说它的地位是非常重要的问题，这是个宏观的问题。

刑法要现代化，走向刑法现代化是我们的目标。走向刑法现代化是一个动态的过程。走向刑法现代化，意味着我们的刑法还不是现代化的，具体说来我们现在的刑法基本是“厉而不严”，就是说刑法总体上是厉害的，但刑法的刑事责任、刑事法网还很不严密。我在十四年以前就提出“刑法现代化”问题，那时候讲这个问题，只是出于学者应有的一种责任感，很难影响到刑事立法。但是最近几年，尤其是刑法修（八）以来，我们的刑法应当说是在开始走向现代化。

为什么说刑法要走向现代化？因为我们现在的实际基础还不是现代化，我们用现代化的标准来衡量，很多地方应当说是有相当的距离，我给它一个归纳，叫做“厉而不严”。我认为，现代化的刑法应该是“严而不厉”。那么，为什么说“严而不厉”这种刑法结构是现代化的呢？道理很简单，刑事法网严密就意味着善恶分明，善恶分明是一个民族公德水平提高的相当重要的基础，也就是说，刑事法网严密就意味着公德水平有一个提高的基础；刑罚不重、不厉害则意味着社会的进步，意味着社会由野蛮走向了文明。古代那种“同态复仇”非常野蛮，后来慢慢变成国家开始垄断死刑，死刑由多而少。两百多年以来，世界各国一直在进行刑法改革。刑法改革的重心是什么呢？就是刑罚的改革。那么，刑罚的改革核心是什么呢？就是刑法体系中最重刑种的改革，也就是死刑由多而少，由有而无。所以说两百多年以来，世界各国刑法的改革的方向就是刑事法网严密化、刑罚总量减轻。因为刑事法网严密，意味着善恶要分明，善恶分明是正义的基本要求。如果刑法过于苛厉，则意味着社会文明和社会公德有待提高。“严而不厉”的刑法结构是符合人类发展的一种必然趋势，它应该是符合现代社会的一个发展的标准，是刑法结构发展的一个范式（model）。当代世界绝大多数国家，尤其是经济发达、法制水平高的国家和地区包括港澳台，他们的刑法结构都是“严而不厉”。

那么，我们国家现实的刑法结构是怎样的一种状况呢？首先，我们的刑事法网现状应当说是“不严密”。“不严密”有历史原因，也有现代原因。历史原因是非常突出的，就是人民共和国成立之初，就公开宣布废除国民党的《六法全书》。我们知道，一个国家、一个民族的法律不完全是跟意识形态扯在一起的，它和民族的发展、民族的联合联系在一起。我国在解放初期，一下就宣布废除《六法全书》。这个做法在历史评价上，我觉得还需要考虑。不管怎么说，解放初期，没有法律了，但是犯罪照样存在，怎么办？依据什么来办案呢？依据刑事政策。但是那时候的刑事政策更多的是政治政策，法律方面的政策不是太多，因而办案时只好依据刑事政策，再加上一些常识。可见，解放初期刑事办案没有法律。新中国成立三十年后我们才有成文刑法，但这成文刑法也是非常粗疏的，一共是192条，103个罪名。过了17年，97刑法出台。与79刑法相比，97刑法由79刑法的192条增加到452条，罪名由103个增加到412个，后来又增加了八个刑法修正案，又加了40个罪名，而且这些罪的罪状也提高了明确性。从这点看，在刑事法网的严密上应当说是往前进了一大步。尽管如此，但还不能说我们的97刑法的刑事法网就严密了。所以，从解放初期没有刑法，到有比较粗疏的成文刑法（79年），再到内容更为精细的成文刑法（97年），应当说是走了一大步。但是尽管如此，还有两个问题要认真考虑。

二、关于刑法之“严”

第一个问题是我国刑法立法的一元化体制。一元化体制是指罪和刑的规定都必须搁在刑法典或者单行刑法里面，也就是说，其他的法律都不允许单独规定罪名和相应的法定刑，这就是我国刑法立法的一元化体制。而当代国际主流社会，刑法立法通常采取的是二元立法体制。换言之，只有一部分所谓自然犯，就是侵犯伦理的这些犯罪被规定在刑法典里面，其他许多法定犯，如侵犯管理秩序的罪，绝大多数都不规定在刑法典中，而是规定在刑法以外的各种各样法律当中。比如说，走私罪规定在海关法中，刑法典里是不规定走私罪的，等等。

一元化跟二元化的体制对刑事司法存在某种关系。举个例子来说，在一个商品经济发展的国家里，侵犯专利的犯罪应当是不会少的。但从我国司法实践看，全国从97刑法开始到现在产生了多少侵犯专利的犯罪呢？大概是屈指可数的，为什么？因为我们的刑法根本对侵犯专利罪的规定完全没有可操作性。刑法第216条规定：“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”专利有三种类型：发明、实用新型和外观设计。对每一种专利类型，所谓“假冒”的实际的内容是不一样的，我国的刑法第216条所说“假冒专利”几个字根本就没有可操作性。刑法第216条还规定了假冒“情节严重”的处罚，然而，三种专利类型的情节是否严重是相差很大的，所以刑法第216条所说的专利犯罪中“情节严重”也没有可操作性。专利法又怎么说呢？专利法又推向刑法，专利法只说：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，所以说两头不着落。台湾刑法典里没有假冒专利罪，假冒专利罪是规定在台湾的专利法中。台湾专利法中专利有三类，每一类都有独立的罪名，有相应的法定刑。台湾侵犯专利的犯罪是规定在台湾的专利法里面，一共有九个罪名，并且都有相应的法定刑。我举这个例子是说明刑法立法是一元化体制还是二元化体制，对司法实践的影响差距还是非常大的。当然，我今天只举了一个假冒专利罪的例子。实际上我国刑法第三章规定罪名，都是我所指的法定犯，就是侵犯管理秩序的犯罪，侵犯管理秩序的犯罪和一般的自然犯是不一样的，法定犯是侵犯秩序，秩序是什么东西？秩序是动态的相对稳定。只有动，就没有秩序；只有静，也谈不上秩序。所以秩序是静态中的动态，动态中的静态。侵犯秩序的社会关系是非常复杂的，如果要把这个非常复杂的关系都规定在我国刑法典中，而且要像其他国家那样将关于侵犯秩序的法定犯都详细规定了，估计我国的刑法100万字也难以完成。解放初期到改革开放前期，关于这方面的法定犯相对比较少，就当时的这个背景来说也没有太多需要来规定侵犯秩序的这些法定犯，后来刑法中越来越多了，这有一个思维惯性的问题。如有人讲，我们把所有的犯罪规定在刑法典里头，让司法人员有了这个东西，那么他就可以办事了。其实，这是他的一厢情愿，不符合社会发展实际。这是关于我国的刑事法网的问题。

第二个问题就是我们的犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制，这也是我国刑法和其他国家刑法不一样的地方。如果说我国刑法有本国特点的话，这个特点大概是最突出的一个，就是我们的立法对犯罪是既定性又定量。这好像挺省事，但实际上很多问题都出在这个地方。其他国家和地区（包括港澳台）的做法是：立法定性，司法定量。这是我国与其他国家的一个巨大的区别。我过去曾经说过我国刑法犯罪应有定量限制，这是根据当时情况的说法，现在我的想法也在变化。当然，要把我们的犯罪概念的定量因素取消掉，我看十年、二十年、三十年都不可能，这跟我们千百年形成的一个统治经验有关，它比法律重要。

犯罪概念的定量限制有一个重大缺陷，就是模糊了道德底线。举例子来说，在其他国家和地区，偷一块钱也是盗窃罪，要受到道义上的谴责。在我们国家，犯罪概念有定量因素，不要说偷一块钱，就是偷一只老母鸡，如果没有特殊情况，也不会构成司法上的盗窃罪，因为它也不是扒窃，也不是入户盗窃，它就是普通的盗窃。这说明什么问题？这说明，我们的犯罪概念的定量限制使它没有坚守道德底线。偷一块钱不是盗窃犯罪，如果偷一百块钱、偷两百块钱都不是盗窃罪，久而久之，对一个民族的道德的形成有什么影响？我们刑法的犯罪概念，或者说刑法法网没有守住这个道德底线，久而久之就使得这个民族的公德水平存在很大的问题。刑法的第一功能就是要坚守道德底线。犯罪概念有定量要求，这在其他国家和地区是不能想象的。就是在香港，偷人家的一只老母鸡不构成盗窃罪，不要说一个香港的法官不能理解，就是一个老百姓都不能理解。但我们能够理解，于是这样理解多了以后，道德底线就直接放松了，也就是说没有守住道德底线。道德底线守不住，一个民族的社会风气将会怎样？你看，现实当中，从吃的到用的，什么都有假，只有骗子是真的。这种情况对民族的风气、对民族的道德水平的提高、对一个国家刑法的执法环境将有很大负面影响。所以我说很多问题都出在这方面。这是关于我国刑事法网不严密的表现。由于刑事法网不严密，犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制，达不到规定的量，那么就不构成罪，导致道德底线失守，这是个重大的问题。

还有一个需要注意的问题是，我国最高司法机关出了那么多的刑事司法解释，应当说是世界上没有的。其他国家的最高法院有出那么多的有法律效力的司法解释吗？没有。这个事情显然与我国刑法规定中有定量限制是有关的。比如说，一个人偷了别人的950块钱算不算盗窃罪呢？有人说是，有人说不是，司法实践遇到类似的说不清楚的问题太多。而在其他国家，只要触犯了刑律，不管你量是多大，都构成罪。司法官在处理这个罪时，罪是确定的，对它量刑进行处理就好了，而不会发生罪成不成立的问题。但在我们国家，就不仅会产生刑的问题，也产生有没有罪的问题。所以，由于犯罪概念中有定量因素，我们国家的刑事司法机关的法官、检察官就会比其他国家的法官面临更多的困难问题。由于我国司法队伍总体水平的限制，遇到这些法律没有明确规定、有不同看法的问题，怎么办呢？最简单的办法就是：请示。请示多了，上面就不得不解释，所以我们国家有那么多的有法律效力的司法解释。十多年以前，我们学者还批评最高法院和最高检察院的司法解释，认为有些问题越权了。现在学者也不批评了，习惯了。现在来看，由于犯罪概念有量的限制，最高法院和最高检察院做一些有量化的解释，对统一执法是有好处的。但是任何一个事情，在眼前可能有好处，对长远是不是有好处那可不一定。我们现在有两个“性”：一个是最高法院、最高检察院做解释的积极性；还有一个是广大司法人员的依赖性。上面的积极性和下面的依赖性，二者“相补”、“对接”。从长远来说会造成一个什么样的结果呢？会使广大司法人员主动办案的积极性慢慢消减。我认为，在一个国家中，案件主要不能靠最高司法机关去处理，而应当靠广大的司法人员去处理，如果广大司法人员办案有依赖性，那么他办案的积极性和主动性就会消减。从长远来说，这个是个大问题。由于犯罪概念的量化限制而出现的这些问题，确实需要考虑。这个问题需要逐渐地化解，不可能永远如此。

三、关于刑法之“厉”

其次是一个“厉”的问题。我国刑法总体上是苛厉的。我国的刑法体系基本上还是重刑结构，表现在以下方面：第一，死刑多。第二，立法规定的所有罪的法定刑都有监禁刑。我国现行刑法还找不到一个罪的法定刑中没有监禁刑。在其他国家，这些规定在刑法以外的法律中的罪，监禁刑是很少的，而规定在刑法典中的一些犯罪中也有相当一些罪没有规定监禁刑，只规定罚金等。第三，我们的罚金适用率很低。当然，适用率很低跟老百姓日常生活水平有关，但重要的是我国刑法体系的罚金不是主刑。是不是主刑对它适用的频率有非常重要的关系。总之，我国刑法中死刑多，所有罪的法定刑都必有监禁刑，罚金刑不是主刑，这三个特点就表明我们的刑罚体系是一个重刑的体系。甚至有人说这是重刑主义。

那么，我国刑法体系为什么基本上是一个重刑结构呢？这也不是偶然的。从历史上来说，我们国家几千年来是乱世长于治世。对统治者来说，在社会文明水平不是很高的情况下，乱世又很多，最简便、最省事的办法是什么？杀人。杀人是成本最低的刑罚，是最快的刑罚，也是最彻底的刑罚。我国几千年以来乱世长于治世，在国家统治中形成的经验就是治乱用重典，这条经验比任何法律更重要。另一方面，在中国历史上，往往是用暴力革命获得政权。试问，人民共和国是怎么成立的？新政权是怎么产生的？是暴力革命产生的。暴力革命获得政权，在相当一段时期内，也容易用暴力来维护政权，这是自然的，这叫做路径依赖。而我们国家为什么要暴力革命呢？再往前推，是国民党用暴力来统治，所以我们的暴力革命是有道理的，是正义的。由于以前是暴力政权，我们用暴力革命来推翻它，那么暴力革命获取的政权，在相当一段时期内又会遭到反抗，所以我国在上世纪五十年代初，杀了不少反革命。可见，我国刑法体系的重刑结构与“治乱用重典”的历史经验有关。

那么，与这条经验有关的是什么问题呢？就是缩小打击面。执政者都有对立面。比如说我是执政者，我对面有100个人，我打了其中的90个人，那肯定这90个人都会反对我，拥护我的只有10个人，这样我就会显得孤立。如果100个人，我只打了10个人，最多10个人反对我，90个人还拥护我。这就延伸出了另外一条经验，就是缩小打击面。法不责众和缩小打击面是联系在一起的。问题是：轻轻打，你打多一点没有关系；而打得重，就得注意，打的面广，被打的人就会孤立你。你如果不想孤立，那么你要打得重，就只能缩小打击面。所以治乱用重典引申出缩小打击面，二者联系在一起，构成了千百年来两条重要的执政经验或者说统治经验。缩小打击面，体现在刑之的立法上，包括两方面：一是罪名尽量减少，尤其是鸡毛蒜皮的事件，不把它作为罪。二是如果一定要作为罪的，就用量来限制，这样，多数人就不能进入刑罚圈。换句话说，缩小打击面，就是把罪种缩小，而且对每一种罪在量上予以限制。这两点做到了，打击面就会缩小。我国刑法上犯罪构成有量的限制，跟我们千百年以来形成的治国理政经验或者叫统治经验联系在一起，这不是一般的经验，它不可能10年、20年就会转变，所以会延长一个很长的时期。

值得高兴的是，我国的刑法改革正在深入进行，我国的刑法也不断在向“严而不厉”的目标发展。刑法修正案（八）（以下简称“修（八）”）废除了13个罪名的死刑，尽管实际上也没有因此少杀多少，但是“修（八）”是我国刑法结构走向现代化的一个非常重要的讯息。换句话说，“修（八）”标志着我国的刑法结构已开始向刑法现代化迈进。十八届三中全会明确提出“逐步减少适用死刑罪名”，这句话非常重要，决定了我国刑法“修（八）”取消了13个罪名的死刑。有了这句话，从现在开始，可以期待每一次刑法修正将会有若干个罪名的死刑被废除。一般来说，一个国家的刑罚总量要趋轻的话，就要从它最重的刑种那里开刀，如果最重的刑种还存在于很多罪名中，那么整个国家的刑罚总量一定很重。两百年以来世界各国刑法的改革，首先是刑罚体系的改革，而刑罚体系的改革首先从最重的刑种那里开刀。所以我认为，刑法“修（八）”是我国刑法走向现代化的一个契机。十多年前，我在有关刑法的讨论上就议论刑法现代化，当时说这个理论，不会有人听。现在我在适当场合继续发声，这样对学界，对有关司法部门可能有些影响。我宣传的“严而不厉”，刑法“修八”对这个想法实际上有支持。你看，现实中增加了那么多新的犯罪，而刑法中却减少了那么多死刑的罪名，这不说明了我国刑法正逐渐趋于“不厉”吗。

四、关于加强法定犯研究

我在几年以前就曾经说过，我们现在已经处在法定犯的时代，我们的司法实践，特别是搞学术研究，应当注重研究法定犯。但是，我们现在很多的刑法规定，学者们关于刑法论、犯罪论都还是以自然犯（如杀人放火，奸淫盗窃）为研究重心，而对法定犯的研究还是相当不够的。应当说，在日常生活中，诸如杀人、放火、强奸之类的犯罪即自然犯，很多老百姓不是能直接接触到的，其受害面也相对比较狭窄。而法定犯与我们公众社会最贴近，如食品药品掺假关及公众的日常生活，它的受害面不是个别人或少数人，可以说是全社会。可现在学界恰恰对法定犯，也就是对侵犯管理秩序的、对老百姓的生活实践最贴近的犯罪注意得还不够。所以北大法学院的杂志《中外法学》说过，要发展面向司法的刑法学，这个说法是非常非常重要的。不仅是学者要更多地注意研究法定犯，司法部门也要注意研究法定犯，因为就司法部门日常遇到的犯罪类型来说，法定犯比自然犯要多得多。而且，在审理过程中，法定犯由于它的关系复杂，不像自然犯，相对来说在收集证据、在判断犯罪构成罪或者给它量刑的时候，都比较简单。在这方面，我们学界注意得不够，学界对我们整个国家的司法实践还欠账。为此，我在很多场合呼吁学者要更多注意研究法定犯。

最后，我要说：让我们国家的整个刑法研究（包括学界和司法部门）和刑事司法实践齐头并进；让我们的刑罚结构再贴近和符合社会发展，更注意善恶分明，更多地提倡公德、坚守公德；让我们的刑法不要那么多的狰狞的面目，而更应当体现社会的文明；让我们齐心协力推进我国刑法的现代化。

Toward the Modernization of China's Criminal Law

CHU Huai-zhi
（Law School,Peking University,Beijing 100871,China）

The modernization of China's criminal law is a macro question,which involves the structure and restructuring of the law.The modernization should undergo a shift from"severity without rigidity"to" rigidity without severity".The problem of"less-rigidity"is due to monist instead of dualist legislature system,quantitative definition of crimes,etc.The problem of"severity"lies in death penality,overall coverage of prison penalty on all crimes,less application of fine penalty,which make the penalty system a severe-punishment-based one.It is imperative to focus on the studies of statutory sentences.

modernization of criminal law;structure of penalties;severity without rigidity;severity without rigidity

D914

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2014．04．001

1674－8107（2014）04－0001－05

（责任编辑：曾琼芳）

2014-06-10

储槐植（1933-），男，江苏武进人，教授，博士生导师，主要从事刑事法学研究，曾任中国犯罪学研究会常务理事，中国监狱学会学术顾问，中国监狱学会监狱史学专业委员会副主任，中国法学会刑法学研究会顾问，中国青少年犯罪研究学会学术顾问。

①此文是根据储槐植先生2014年4月18日在井冈山大学所做讲演整理而成。