论战宪法适用——近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

(四川大学 法学院，成都 610064)

尽管有学者断言“任何一种法规范都必须予以适用”[1]322，但在法治发展的不同阶段，对法律适用的重视程度仍然是不同的。一般来说，在法治初创之际，人们会更注重建章立制，待建章立制完成以后人们会转而重视法律的适用。由此，有学者指出，伴随中国特色社会主义法律体系的基本形成，未来中国的法治建设将会从建章立制阶段逐步转向具体制度的完善和法律的适用上来[2]。这是我国学界近年来开始重视宪法适用研究的时代背景。学界已经达成共识，即，“研究宪法的适用是宪法学的使命”[3]。宪法适用问题由此成为人们关注频率最高的热点问题之一，学界在不长的时间里形成了不少有价值的研究成果。不过，这些研究成果跟当下实践中对宪法适用的要求还有一定的差距，宪法适用的理论还没有形成，甚至对于什么是宪法适用、宪法如何适用、谁来适用宪法、在哪些领域可以适用宪法等重要理论与实践问题至今仍是异见纷呈，没有达成共识。本文拟就争议较大的几个问题进行初步的疏理，以期对推动我国对宪法适用的研究、促进宪法全面实现有所贡献。

一 谁来适用宪法？——宪法适用主体之争

一般认为，宪法适用是指特定国家机关依据法定职权、根据法定程序将宪法适用于特定事件或行为的活动。如费善诚认为：“所谓宪法的适用，就是指特定的国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。”[4]童之伟主张：“适用宪法(或宪法适用)是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。”[5]但到底何为“特定国家机关”、何为“适格的宪法关系主体”？宪法适用的主体只能是一个还是可以有多个？如果可以有多个，则又包括哪些具体主体？对于这些问题，学者们至今仍莫衷一是。

第一种观点认为，只有司法机关才能适用宪法。有学者认为，宪法存在两种意义上的司法适用性：“一是将宪法规范作为判断当事人之间权利纠纷的直接法规范依据；二是将宪法作为判断当事人之间权利纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权。”[1]325夏正林认为：“宪法适用，主要是指有权机关根据宪法规定对具体的宪法争议进行裁判的活动。”[6]陈雄认为：“宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理案件的专门活动。”[7]这些学者都把司法机关作为适用宪法的唯一主体。

第二种观点认为，违宪审查机关和宪法解释机关有权适用宪法。李龙认为：“宪法适用是指特定的国家机关，依照法定程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。”[8]249有的学者从两个层面来理解宪法适用：广义上的宪法适用是指宪法在社会实际生活中的运用，包括公民和国家遵守宪法以及司法机关适用宪法两方面[9]337-338；狭义上的宪法适用仅指司法机关对宪法的适用，包括违宪审查和宪法解释两个方面[9]341。依据他们的观点，既然宪法适用包括违宪审查和宪法解释两方面，那么，宪法适用的主体就仅限于违宪审查机关和宪法解释机关。

第三种观点认为，宪法适用的主体包括立法机关和宪法解释机关[10]420。

第四种观点认为，有权适用宪法的主体有六个，包括修宪机关、立法机关、行政机关、司法机关、宪法监督机关、宪法审判机关[11]594-601。莫纪宏认为：“所谓的宪法适用就是指依据宪法规定享有宪法职权的国家机构在行使自身的宪法职权时，将宪法的有关规定作为自身行为的依据，严格地按照宪法规定的职权来开展各项活动。”[12]437

第五种观点认为，“宪法的适用，是指国家机关、国家机关工作人员、政党、社会组织和公民运用宪法规范调整社会关系的积极的有意识的活动”[13]。这是笔者所见到的最广义的宪法适用概念。根据这个概念，宪法适用主体几乎包括所有的社会主体：国家机关及工作人员、政党、社会组织和公民个人。

我们认为，宪法适用是指以宪法规定为标准对宪法争议进行评价并作出具有法律效力的结论的活动。根据笔者的研究，宪法适用的主体仅包括以下四类，即宪法解释机关、宪法诉讼中的司法机关、合宪性解释机关、违宪审查机关，公民个人、社会组织等不是宪法适用的主体。

二 宪法是法律吗？——作为适用依据的宪法的性质之争

适用宪法，首先要厘清宪法的性质。因为宪法的性质直接关系到宪法能否像普通法律一样得到适用以及宪法如何适用的根本问题。关于宪法到底是什么的问题，我国学界尚存争议。

第一种观点认为，宪法是政治宣言，或者宪法具有政治性。一般认为，宪法兼具法律性和政治性，政治性是宪法区别于普通法律的一个重要特征。但有学者认为，在非法治社会，宪法仅仅起到政治性的标示、宣言作用，制定者在制定时并不期望其在法的领域和范畴发挥作用[1]320。我国尽管已经将建设社会主义法治国家作为国家的一个重要目标，甚至将建设社会主义法治国家载入了宪法条文之中，但我国目前还没有建成为法治国家。既然我国还不是法治国家，我国的宪法就还不是真正意义上的法律。正如个别学者所说的，我国1982年宪法主要是政治改革纲领，除去极少量针对最高级公权机关之职权的规则外，其他条文或是旨在提炼未来行动原则的历史叙述，或是确立重大的制度原则，或是路线、方针和政策，或是设定最高级公权机关的组织和程序框架；即便关于自由和参政基本权的条文，也没有确定任何的具体内容。这些条文简单、概括和抽象，缺乏直接明确的规范功能，不符合法治原则对规则明确性的要求[14]。宪法既然仅是政治文件而非法律，其适用只能等待其自身被转变为普通的法律并得以适用以后才能实现。

第二种观点认为，宪法是章程。早在1954年6月14日，毛泽东就断言：“宪法就是一个总章程。”[15]266这个观点随后为宪法学者普遍接受。但是，章程其实是指社会团体、企业事业组织及政党的内部规则，不是法律，更不是宪法[16]。“宪法是总章程”的观念，“忽略了宪法本身作为法律的可操作性和可通过法院来实施的性质”[17]28。“章程主要依靠人们的自觉遵守来实现，虽然人们也可能因为章程的缘故诉至法院，但章程在法院的审判过程中只是作为类似于合同或契约在起作用”[16]，章程内容的实现依赖的是人们的自觉遵守，而不是适用。把宪法等同于章程，必然会妨碍宪法的适用。

第三种观点认为，宪法是纲领，或者说宪法具有纲领性。宪法具有纲领性，是指将各个时期党的纲领、政策写入宪法，以宪法的形式固定下来。如我国五四宪法就把过渡时期的总路线写入宪法，因此，五四宪法也被称为“过渡时期的宪法”。宪法具有纲领性，意味着把尚未实现的东西纳入到宪法之中，这样的内容由于超越了现实而不能形成现实的法秩序，最终会弱化宪法的规范性。因为，宪法的纲领性内容不能成为宪法规范,而宪法规范则不能具有纲领性。“制定宪法规范的目的是为了适用，即以宪法规范为标准对已经发生的事件或行为进行评价并做出判断。纲领是还未实现的东西，如果宪法规范具有纲领性，则宪法规范就失去了适用的对象和前提”[16]。此外，宪法的纲领性决定宪法条文具有原则性、概括性[18]20，这也会导致宪法规范性的弱化并进一步妨碍宪法的适用。

第四种观点认为，宪法是法律。这种观点并不否认宪法也具有政治性。如有学者认为：“宪法与其他法相比，具有最强的政治性，这是由宪法的内容所决定的。”[19]148但这种观点认为法律性才是宪法的本质属性。“宪法第一位的特性是法规范性，第二位的特性才是政治特性”[1]322。宪法首先是法，其次才是根本法[20]12。正因为宪法是法律，它才应当、也才能够像普通法律一样被适用，其适用结果具有法律拘束力。

笔者赞同第四种观点。通过上文的简要分析，我们可以得出结论：认为宪法仅具有政治性而否定其法律性、将宪法简单地理解为总章程或者纲领，都会对宪法的适用产生消极影响，都会妨碍宪法的适用。唯有将宪法理解为真正的法律，它才可以像普通法律一样被理解、被适用。这是我们进行宪法适用研究的一个前提性预设。我国现行宪法在序言中宣告：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”宪法还赋予全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的职权。这是当时的修宪者们对历史尤其是对“文革”期间忽视宪法和法制带来灾难性后果痛定思痛的结果。可见，无视宪法文本的明确规定，将其视为纲领或宣言，否定其法律属性，是不可取的。

必须指出，在采取成文宪法形式的国家，仅仅将宪法理解为真正的法律，仍然是不够的。对宪法的认识怎样才算是深刻的？我们认为最重要的有两点：(1)必须充分认识到宪法具有最高的法律效力。宪法是法律，但它终究不是普通的法律，它具有最高的法律效力。这意味着一个金字塔形的法律体系，宪法与法律处于不同的层次，宪法处于最顶端。因此，将宪法完全等同于普通法律，就像在不成文宪法国家里一样，那也是错误的。宪法具有最高法律效力，意味着普通法律的适用要受宪法的约束。如果普通法律违宪则将不予适用，在这种意义上，宪法对普通法律进行着监督和制约。在某种程度上，宪法的适用也依赖于普通法律。适用宪法需遵循穷尽原则。也就是说，只有在穷尽普通法律即所有普通法律都没有规定的情况下，宪法才得出场，此时才能适用宪法[21]。此时，宪法对普通法律来说，起到的是补充或者填补漏洞的作用。(2)必须承认宪法确实具有强烈的政治性。将宪法的政治性和法律性对立起来，强调其政治性而否定其法律性固然是错误的，但如果我们反过来——强调宪法的法律性而否定其政治性，那也是错误的。我们必须承认，“宪法在本质上乃是政治性的”[22]276。政治性对宪法的适用产生着极为重要的影响。一方面，宪法能否适用、以什么方式适用以及具体的适用制度都被深深地打上了政治的烙印，“虽然法律和政治之间常常相互作用，但基本方面是政治决定法律，政治控制着法律”[23]201。英国学者对政治与宪法之间关联的理解最为透彻：“尽管宪法或许会被人们满怀敬畏地加以对待，它们却不是‘超然于政治之上的’，而是关于政治以及存在于政治之内的。说宪法是关于政治的，乃是因为宪法提供了塑造政治行为的规则框架——主要的‘游戏规则’。其次，说宪法是存在于政治之内的，乃是由于作为一国根本大法的载体，宪法在影响彼此竞争的个人、团体与阶级的同时，也深受来自于后者的压力。”[22]273另一方面，在宪法适用过程中特别是在由司法机关进行违宪审查时，对政治性问题形成了特殊的规则，即所谓政治问题规则。将待决问题区分为“司法的”或“可裁判的”问题和“政治”问题是基于三权分立理论作出的，将政治问题排除在由法院适用宪法解决的范围之外，被理解为是对三权分立原则的遵循。美国联邦最高法院第八任首席大法官梅尔维尔·富勒·韦斯顿认为，“司法的”或“可裁判的”问题是法院依据法律应当或有权作出判决的问题，而“政治”问题则是依据法律应当由行政或立法部门，也可能是人民自己作出决定的问题[24]236。俄罗斯宪法法院法甚至直接规定：“俄罗斯宪法法院只审查法律问题。”[25]136从国外违宪审查实践看，所谓政治问题规则不过是法官们为了避免卷入政治纷争的借口，只要没有政治风险，法官们则会毫不犹豫地戳穿政治问题规则的宪法神话。正像彼得·伊尤斯所说的：“不但最高法院是一个政治机构，其成员也常常扮演政治角色，案件常常是按政治路线来判决的。总统们倾向于把自己政党的成员安插到最高法院，而法官们常常按党派之见来投票。”[26]3-4总之，宪法的政治性要求我们在适用宪法时必须对政治因素给予足够的考量。

三 法院可否适用宪法？——我国宪法司法化之争

宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”法院能否适用宪法，取决于人们对这条规定中“法律”一词的理解。学者们对此处“法律”是否包含宪法形成了截然对立的两派。一派主张，此处的“法律”一词包括宪法。韩大元教授等认为，这里的“法律”是包括宪法在内的实质法律，而非由全国人大制定的形式意义上的法律[27]。已故学者蔡定剑先生更是明确指出，这里的“法律”具体是“指宪法、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等”[28]402。另一派则主张，宪法第一百二十六条中的“法律”一词不包括宪法。童之伟教授认为，这里的“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内[5]。刘松山教授也持这种观点，并由此进一步断言：“人民法院行使审判权的依据止于法律，不得涉及宪法。”[29]否认我国法院可以直接适用宪法的主要理由是，法院适用宪法与我国现行体制相冲突。依据我国现行宪法，监督宪法实施的职权由全国人大和全国人大常委会行使(宪法第六十二条、第六十七条)，宪法解释权由全国人大常委会行使(宪法第六十七条)。如果法院可以直接适用宪法，则意味着法院也可以解释宪法并对违宪行为进行监督，这显然违背了上述宪法规定。童之伟教授认为：“法院根据宪法裁判案件的职权从来是与解释宪法的职权和监督宪法实施(违宪审查)的职权联系在一起的，世界上从来没有过不享有违宪审查权、宪法解释权而能够根据宪法规定裁判案件的法院，也没有这类判例或事例。”[30]

上述否定法院可以直接适用宪法的理由，从逻辑上讲，不是因为宪法第一百二十六条中“法律”二字不包含宪法在内，而是因为现行宪法确定的人大制度不允许法院适用宪法，由此宪法第一百二十六条中“法律”二字不能包含宪法。可见，我国法院并非绝对不能适用宪法，问题的关键在于能否与宪法规定的人大制度相协调。笔者认为，在现行体制下，法院仍然存在适用宪法的空间。(1)法院适用宪法与全国人大常委会享有宪法解释权并不冲突。在案件审理过程中，当争议涉及宪法并且有关宪法规范的含义存在模糊不清楚等问题时，法院可中止案件审理，将争议涉及的宪法问题报送全国人大常委会进行解释，待全国人大常委会对有关宪法条文作出解释之后，法院再依照该解释对案件进行裁判。在这种情况下，法院尽管适用了宪法，却并没有侵蚀全国人大常委会的宪法解释权。(2)法院可以在不行使违宪审查权的情况下适用宪法。考虑到我国的现行政治制度，有学者提出了一套基于宪法适用与违宪审查相分离的宪法司法适用机制。具体设想如下：宪法司法适用和违宪审查分离开来，由法院和违宪审查机关分别进行，在不涉及违宪审查的宪法诉讼案件中，由法院依据宪法直接作出判决；但在涉及违宪审查的案件中，由法院报请全国人大常委会进行违宪审查，法院根据违宪审查机关的审查决定作出判决[31]。在我国语境下，此处的违宪审查机关即是指全国人大及其常委会。因此，法院可以在不行使违宪审查权的情况下直接适用宪法。

四 宪法可以间接适用？——宪法是只能直接适用还是只能间接适用之争

在建立了违宪审查制度的国家，普通法院或专门违宪审查机关有权进行违宪审查也即适用宪法，有效地保障了宪法的权威和至上性。在我国自2000年以来关于宪法司法化的大讨论中，经过激烈的论辩，学者们终于明白，法院适用宪法确实存在体制上的障碍[5]。为了绕过这个障碍，有学者另辟蹊径，认为法院既然不能“直接”适用宪法，那它应该可以“间接”地适用宪法。目前大致有这样两种“宪法间接适用论”。(1)法院通过合宪性解释的方式间接适用宪法。有学者认为：“宪法也应通过合宪解释的方式在法院适用法律的过程中得到适用(固然这种适用是间接适用)。合宪解释也就应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路径。”[32]这种观点暗含了一个前提，即：宪法应该而且可以由合宪性解释机关(法院只是合宪性解释机关之一)来加以适用。但我国特殊的政治体制，使得法院不能“直接”适用宪法，而只能通过合宪性解释“间接”地适用宪法。(2)宪法的规定由法律、法规、规章具体化之后，适用相应的法律、法规、规章的过程，同时也就是间接适用宪法的过程。这种意义上的“宪法间接适用论”，实际上否定了宪法可以直接适用(不管其适用主体是哪一个或哪一些国家机关)。上文主张宪法具有政治性而否定宪法法律性的学者，即主张政治性的宪法条文不能直接适用，而是“必须先由代议机关转化为具体的法律。若不通过具体直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词”[14]。这被称为宪法实施的“多层级性”或“间接性”[33]361。详言之，“宪法作为国家的根本大法，一般只规定国家和社会生活最根本的原则，这种原则性的规定，往往由普通法律加以具体化；而普通法律的规定有时还需要次级的法规、规章再进一步具体化；只有在具有可操作性的规范产生后，宪法的规定才可能变成现实的力量”[33]361。这种意义上的宪法“间接适用论”，究其根源，是我国长期存在的“母法”观念的产物。“母法”观念强调宪法“只能规定立法原则，不能代替普通立法”。宪法是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，这意味着宪法不能直接实施，而只能通过一般法律来实施[34]。

概而言之，依“宪法间接适用论”者之见，宪法必须通过一定的中间环节(合宪解释、确认法律的合宪性或者普通法律的具体化)作用于具体的行为或事件，这样的适用方式就属于“间接”适用。笔者曾撰文批驳宪法间接适用论，认为宪法适用只能是“直接”适用，不存在宪法的间接适用问题。主要理由有三点：(1)合宪性解释中对宪法的适用是“直接”的而不是“间接”的，在合宪性解释的情形下，涉及根据宪法确定法律含义和将法律适用于具体的事件或行为两个阶段，前者是宪法的直接适用，后者是法律的直接适用，这里不存在宪法的间接适用问题；(2)法律适用必然是直接适用，不存在间接适用，宪法作为法律之一种，同样也只能是直接适用；(3)普通法律的适用与宪法适用无关[21]。

除此之外，笔者之所以反对宪法间接适用论的观点，还在于以下理由。首先，适用普通法律是间接适用宪法的观点，不仅不利于宪法的实施和适用，反而会进一步加剧宪法被悬置的问题。因为，既然“宪法的绝大多数规范需要通过许多中间环节予以间接实施”[33]361，那么，在此过程中，宪法的主要作用只不过是为立法提供基础，甚至是必须通过立法具体化之后才能得到(间接)实施。这意味着，宪法适用(或实施)的关键在于立法者的积极主动，一旦立法者在宪法规定具体化方面存在懈怠，宪法只能接受被束之高阁的命运，理论上的“宪法至上”悄悄地转变为“立法至上”[6]。其次，宪法必须通过普通法律间接实施的观点误解了宪法的功能尤其是宪法基本权利的价值所在。宪法的终极目的是保障人权，而实现这一目的的手段主要是制约包括立法权在内的公权力。公权力极容易被滥用，由人民代表组成的立法机关也不例外。美国制宪者认为，宪法应当是限权宪法，首当其冲就是限制立法权。汉密尔顿说：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。”[35]392宪法对基本权利予以保障，防止多数人以民主的手段侵犯少数人的权利，尤其是基本权利中的消极权利，更是人人都必不可少的基本人权，要求国家承担不得侵犯的消极不作为义务。针对我国当前基本权利保障制度不完善的问题，有学者提出应当“深化宪法立法适用、重点充实和完善保障公民基本权利的立法”，如制定保障公民言论出版自由、新闻自由的法律[5]。这一主张虽然是出于好意，却误解了基本权利的性质，以及宪法对基本权利的保障功能。我们稍稍关注一下某些基本权利如集会、游行、示威的自由在通过立法加以具体化之后遭遇到的尴尬状况，即可知通过立法来适用宪法，结果可能是非常糟糕的。对我国而言，当下的共识是，由于缺乏具实效性的违宪审查制度，导致宪法的至上地位难以实现，“宪法立法适用”有可能加剧而不是改变这一状况。总之，“宪法间接适用论”模糊了宪法和法律的界限，混淆了宪法与法律不同的价值和功能，在理论上是不能成立的，在实践中也是有害的。

五 宪法仅适用于公法领域？——宪法能否适用于私法领域之争

宪法系公法，其在公法领域内适用，应是没有疑问的。而问题在于，宪法作为公法可否在私法领域适用？近年我国学者对此问题争论颇为激烈，大体上有两种截然对立的观点。第一种观点是，宪法可以应用于私法领域并调整私法关系。如徐振东教授认为：“在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。”[36]上官丕亮教授认为：“宪法在民事纠纷中的司法适用是一种世界现象。”[37]蔡定剑先生指出，宪政史的发展经历了由单纯的违宪审查监督平衡国家机关的权力，发展到广泛地对公民基本权利进行司法化保护，再到对公民宪法上的私权利进行救济的过程；20世纪70年代以后，随着西方国家向社会福利国家的转变，宪法保护机制相应地适用于私法领域，用于调节非国家行为对公民权利的侵犯[38]。第二种观点认为，宪法不能适用于私法领域。如张千帆教授认为，宪法只在国家机构侵犯公民宪法权利或其他机构宪法权力的情形下才具备直接效力；私人和私人之间的关系主要由普通立法调整，宪法在私法领域不宜直接适用[39]。田飞龙博士也认为，公民基本权利具备私法效力，但只能通过法官解释私法的概括条款的方式予以实现，“直接在私法诉讼中援引宪法基本权利条款作为判案依据是不合理的”[40]。另有学者告诫说：“目前我国所产生的宪法对第三人效力问题很大程度上应该靠完善违宪审查制度和我国的民事立法来解决。在我们思考宪法对第三人效力问题的时候，必须记住私人间的相互侵权不受宪法调控，个人侵犯个人权利不是宪法基本权利的标的物仍然是一个基本的宪法原理。”[41]

我们认为，我国宪法能够适用于私法领域。首先，宪法调整私人关系具有明确的规范依据。我国宪法序言赋予“企业”以宪法义务：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第三十六条和第四十条也明确把公民作为侵犯宗教信仰自由、通信自由和通信秘密的主体。所以，宪法本身为它调整私人关系做出了明确的规定。其次，我国也存在将宪法适用于私法领域以保障公民基本权利的现实需要。如有学者指出，作为私法主体的国家以及我国特殊国情下存在的行业协会、垄断企业等，都可能在现实生活中侵犯公民的基本权利[42]。

尽管承认我国宪法的适用范围并不局限于公法领域，但仍有以下几点必须强调。

(1)即使宪法适用于私法领域也未必能激活我国的违宪审查制度。确有学者主张宪法适用于私法关系，其目的是先把宪法“用”起来，为今后建立违宪审查制度做铺垫。指出：“先从保护宪法上的公民基本权利开始，并且从解决宪法权利受私权侵犯开始做起，即先建立保护宪法上的私权的宪法诉讼机制。把宪法实施起来，把宪法的权威建立起来，然后待有条件的时候再建立违宪审查机制。这是一条更为切实可行的中国宪法实施之路。”[38]想法是好的，却未必能够如愿。制止私人侵犯基本权利与防范权力滥用损害基本权利，是完全不同的两个概念，二者所要解决的问题不同，所面对的障碍各异。将宪法适用于私法领域，或许可以解决私人行为侵犯基本权利的问题，但却与违宪审查制度的建立无关。众所周知，我国宪政建设的难题和难点，主要在于宪法在公法领域的适用——违宪审查制度，始终不太理想。

(2)应当充分重视过分强调宪法适用于私法领域，在我国近期可能会产生弊害。无论从宪法发展史看，还是从我国实际出发，限制公权力都应当是宪法的核心功能。将宪法基本权利适用于私法领域，实际上是用宪法对抗私人，这会弱化宪法对权力的控制功能。正如美国学者马歇尔所说：“如果将私行为置于宪法控制之下，最严重的不良后果恐怕是，宪法在社会中所起的心理和象征作用将会剧变。……最根本的问题在于……它将不再是自由的保护者，而是规制的工具，人们将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定的他人的宪法权利。”[43]265上述弊端在美国或许并无大碍，但对于宪政建设仍处于起步阶段的中国则可能是致命的。因为，上述弊端可能会影响到我国宪政法治建设的方向，甚至成败。在我国，公器私用、权力滥用、公民权利保障等问题远没有解决，如何“驯化”权力仍是当前和今后需要解决的核心问题。如果允许宪法适用于私法领域，那就意味着私人主体和公民个人将会成为“违宪”主体，会将人们的注意力从权力制约转移开，对我国宪政和法治建设产生消极影响。其实，即便是赞同宪法可以适用于私法领域的某些学者也注意到，宪法适用于私法领域在我国可能会产生副作用。如徐振东指出：“在我国，宪法基本权利条款在私法领域中的直接适用尚缺乏系统的宪法理论作为支持，宪法在公法领域的效力都还没有得到充分重视，宪法对国家权力运行的规范作用体现得还不是很突出。在这种情形下，主张宪法在民法领域具有直接效力，可能使人们对宪法最重要功能——防止滥用国家权力侵害对公民基本权利——产生认识上的偏差。”[36]因此，在现阶段，我国宪法要解决的重点问题应当是如何“把权力关进笼子里”，而不宜过多地强调宪法适用于私法领域。

(3)应当充分理解德国基本权利第三人效力理论的间接效力说和美国的“政府行为”理论的“深意”所在。在德国，基本权利第三人效力究竟是直接效力还是间接效力，学者们存在很大分歧。但德国居主流地位的学说是间接效力说，即“基本权利不能直接适用于私人之间，而只能通过民法‘概括条款’的适用而实现，宪法基本权利条款不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据”[44]37。德国联邦宪法法院在审判中采纳的是间接效力说。例如在“吕特案”的判决中，联邦宪法法院指出：“像此种私主体之间根据受基本权利影响的民事法律规范产生的权利义务争议，在实体及诉讼程序上仍然还是民事法上的法律争讼。尽管民法的解释须依循公法——宪法，但所作的解释及适用则仍是民事法。”[44]25可以说，间接效力说是基本权利无效力说和直接效力说的折中，通过技术化的操作，既解决了私人主体侵犯公民权利的问题，又维护了私法自治和宪法是公法的传统定位。再来看美国，在“政府行为”理论指导下，宪法尽管事实上适用于私法领域，但宪法不得适用于私人法律关系、公民不是违宪主体，仍然是美国宪法的基本理念。美国的“政府行为”理论对“政府行为”和“私人行为”作了严格区分，主要基于两方面的考虑：第一，政府行为比私人行为更危险，对个人自由的威胁也更大，宪法的核心功能在于约束政府而非防范个人；第二，规制私人行为会对公民附加义务，而宪法是单方面限制政府的法律，不应约束公民，否则将背离宪法宗旨[43]262。在宪法是限制政府而非公民的理念指引下，美国“政府行为”理论是在私人行为与国家之间寻找联系。如果这些行为能够被“拟制”为国家的行为，才有可能受到宪法的约束[45]33。或者可以这样理解：在恪守私人行为和政府行为二分法以及宪法是用来限制政府行为的理念的前提下，美国对“政府行为”做了扩大解释，将某些带有公权力色彩的私人行为也解释为“政府行为”，进而纳入宪法的适用范围。可见，尽管宪法适用于私法领域已经是不争的事实，但德国和美国都力求维护宪法是“控制国家”的基本法的地位和形象。

宪法的生命在于适用。宪法如果不适用，就只能是一纸具文。列宁曾宣称：“宪法是一张写着人民权利的纸。”他还说，真正承认这些权利的保证，“在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量”[46]50。在我们今天看来，这还不够。即使是一部真实反映了各阶级力量对比关系的宪法，也必须在实践中去适用它，宪法才会始终跟各阶级力量关系即现实保持一致。否则，再完美的宪法迟早都会脱离现实，最后就真的只剩下一张纸了。马克思主义经典作家解决宪法的本质和用宪法构造国家的问题，至于宪法颁布以后，它是否需要适用以及如何适用，并没有给我们提供现成答案，难怪我国学界对宪法适用的这些基本问题至今并无定见。可喜的是，学界的争论已经展开，我们期待这种争论进一步深入、持续下去，能够尽快就一些宪法适用的重大、基本问题达成共识，逐渐形成宪法适用的理论体系，并推动宪法的适用。

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