深圳快播案的解读与思考

文 / 王岩 赵纵洋 /华南理工大学法学院知识产权学院

深圳快播案的解读与思考

文 / 王岩 赵纵洋 /华南理工大学法学院知识产权学院

快播公司通过快播流媒体点播平台传播侵权影视作品的行为间接侵犯信息网络传播权，避风港规则不能成为快播公司免责的依据。深圳市市场监督管理局采取市场授权中间价格认定非法经营额的方法，值得进一步商榷。深圳市市场监督管理局对深圳快播案的执法方式在特定环境与条件下提升了法律实施的效率，但因行政执法的先天缺陷，并不具有普遍适当性。

信息网络传播权；非法经营额；知识产权行政执法；适当性

深圳快播案的发生及深圳市市场监督管理局对其施以的天价处罚，将成为中国知识产权发展史上最引人注目的事件之一。但迄今为止，公开资料对此案的分析却极少见到，耐人寻味。本文试图从侵权的判定、处罚的依据和计算、行政执法行为的效率与适当性三个角度对此案提出自己的解读与思考。

一、侵权的判定

信息网络传播权是我国《著作权法》为应对互联网对著作权保护带来的挑战而于2001年修订时新增的权利内容【1】。依据《著作权法》的规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

信息网络传播权的侵权可以分为直接侵权和间接侵权，而两者的构成要件与判定并不相同，本文分别加以论述。

（一）直接侵犯信息网络传播权的判定

知识产权直接侵权的判定不以行为人的主观过错为要件，因此，正确界定“网络传播行为”是判定直接侵犯信息网络传播权的核心。

依据上述信息网络传播权的定义可知，“网络传播行为”包括两方面要件：1.以有线或者无线方式向公众提供作品；2.公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品表明“网络传播行为”必须是通过网络实施的“交互式传播行为”，即公众可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点【2】。对于“非交互式传播行为”，如网络定时播放行为、网络同步直播行为，不应被认定为“网络传播行为”。

（二）间接侵犯信息网络传播权的判定

与知识产权直接侵权不同，知识产权间接侵权的判定需以行为人的主观过错为要件。行为人在知道他人意欲实施或者正在实施直接侵权行为的情况下，仍对其直接侵权行为提供实质性帮助，或者引诱、教唆他人实施直接侵权行为，即构成知识产权间接侵权【3】。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定的帮助侵权与教唆侵权，为间接侵犯信息网络传播权的两种主要类型。

因此，间接侵犯信息网络传播权的判定包括主、客观两个方面的内容，即行为人在主观上具有过错，在客观上实施了教唆、帮助行为，而行为人主观过错的认定，是判定间接侵犯信息网络传播权的核心。

行为人的主观过错，主要表现在故意与过失两个方面。故意，是指行为人明知他人实施侵犯信息网络传播权的行为；过失，是指行为人应知他人实施侵犯信息网络传播权的行为。对行为人侵权责任承担的认定，不得不提“避风港规则”与“红旗标准”。

“避风港规则”，又称为“通知移除规则”，是指网络服务提供者在收到权利人侵权通知后，作出迅速反应，移除被控侵权材料，或者屏蔽对它们的访问【4】。“避风港规则”是网络服务提供者免除间接侵权责任的重要依据，但需要注意的是，法律对“避风港规则”的适用是有例外的。

“避风港规则”适用的前提是网络服务提供者在收到侵权通知之前并不知晓侵权的存在，因此，若网络服务提供者在收到侵权通知之前已经知道侵权的存在或者侵权行为已十分明显如同红旗公然飘扬（红旗标准），则网络服务提供者不能主张避风港规则。

（三）快播公司间接侵犯信息网络传播权

快播公司，是一家以网络流媒体技术开发与应用为核心的高科技公司1. 参见深圳市快播科技有限公司，http://baike.baidu.com/view/5004711.htm?fr=aladdin，2014年7月17日访问。，主要通过快播流媒体点播平台实施经营。

快播流媒体点播平台由快播服务器软件和快播客户端播放器软件两部分组成。快播服务器是一款点播网站站长使用的服务端软件，发布的节目源可以给普通用户的快播播放器使用。快播播放器是普通用户用来观看本地/网络电影（快播服务器发布的视频）等节目的播放器。2. 参见深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第91号民事判决书。

点播网站站长在下载、安装完快播服务器软件后，只需要四步操作即可完成部署：1.在目录管理新建、发布目录中选择要发布的目录，确认发布；2.导出已发布视频文件的播放链接地址；3.把链接地址放在网站上供用户点播；4.安装快播播放器后在线点击观看即可。此外，点播网站站长可以添加广告发布地址，当用户用快播播放器播放该目标文件时，在缓冲阶段会在播放器中播放该广告地址。3. 参见深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第91号民事判决书。

通过上文可知，快播公司的行为，系提供了侵权影视作品传播的平台，而并非直接向公众提供侵权作品的行为，因此不属于“网络传播行为”，故不构成信息网络传播权直接侵权的行为。

那么，快播公司的上述行为，是否构成信息网络传播权的间接侵权行为？本文持肯定态度，理由如下：

其一，快播公司客观上对点播网站站长传播侵权影视作品提供了帮助、进行了教唆。一方面，快播公司经营的快播流媒体平台为点播网站站长传播侵权影视作品提供了技术支持，快播服务器软件使点播网站站长直接侵权行为的实施更加便利，如上文所述，点播网站站长仅需四部即可完成部署。快播公司在用户使用的快播客户端播放器软件上，定期进行影片推荐，并采取定向链接等技术手段，使用户的搜索直接指向点播网站站长发布侵权影视作品的页面，这些都为点播网站站长直接侵权行为的实施提供了帮助。另一方面，快播公司为点播网站站长通过发布广告牟利提供技术支持，这在客观上引诱了点播网站站长通过发布热门的侵权影视作品从而获得更多的点击率。

其二，快播公司主观上具有过错，即快播公司应知、明知点播网站站长传播侵权影视作品。一方面，涉案的24部影视作品，诸如《北京爱情故事》、《中国好歌曲》、《辣妈正传》、《中国达人秀》，都是当下最热门、收视率最高的影视作品，快播公司应当负有更高的注意义务，如关键词筛选、审查等，尽力杜绝上述热播影视作品在搜索时出现，快播公司未尽到这些注意义务；另一方面，快播公司在快播客户端播放器软件界面对上述热播影视作品进行选择、推荐，表明快播公司明知点播网站站长传播侵权影视作品，仍旧采取放任纵容态度，甚至鼓励点播网站站长的侵权行为。因此，快播公司主观上具有过错，其不能依据“避风港规则”免责。

因此，依据我国《侵权责任法》第36条、《信息网络传播权保护条例》第23条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条，结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8、9、11、12条规定，快播公司通过快播流媒体点播平台传播侵权影视作品的行为构成信息网络传播权的共同侵权4. 我国民事侵权体系并无间接侵权的概念，一般将间接侵权中的教唆、帮助侵权行为认定为共同侵权行为。行为。

据传媒披露的深圳市场监管局的处罚决定书显示，当事人应知或者明知搜索网站实施的搜索结果所链接的作品侵权，仍进行编辑、整理、设链，并通过快播播放器在线播放，具有明显的主观故意 ，5. 参见深圳市监局向快播公司送达2.6亿罚款处罚决定书，http://china.findlaw.cn/news/jrzx/60645.html，2014年7月28日访问。在事实证据清楚的情况下，这一结论是站得住脚的。

二、处罚的依据和计算

深圳市市场监督管理局认定，快播公司非法经营额为8671.6万元。深圳市市场监督管理局政策法规处处长在接受记者采访时曾表示，八千多万的非法营业额是基于目前侵权产品市场授权中间价格得出的6. 参见快播之死：腾讯缘何举报快播？http://www.qh.xinhuanet.com/2014-06/19/c_1111222485.htm，2014年7月17日访问。。此外，对于快播公司的非法经营额，深圳市市场监督管理局并无更加具体、详细的解释。

（一）侵犯信息网络传播权的行政责任

我国侵犯信息网络传播权的行政责任主要规定在《著作权法》第48条、《著作权法实施条例》第36条、《信息网络传播权保护条例》第19条中，依据上述法律法规，侵犯信息网络传播权，著作权行政管理部门可以：1.责令停止侵权；2.没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；3.非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。

（二）非法经营额的计算

在著作权行政处罚案件中，非法经营额的计算尤为重要。著作权行政管理部门在确定处罚数额时，需要以非法经营额为基准。因此，非法经营额计算的准确与否，直接决定了著作权行政管理部门的行政处罚是否正确。但是，我国《著作权法》、《著作权法实施条例》和《信息网络传播权保护条例》并未对“非法经营额”的含义做出明确解释。

《深圳市经济特区加强知识产权保护工作若干规定》采纳《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条关于“非法经营额”的定义，在第23条规定，“非法经营额”，是指在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

因为快播公司快播流媒体点播平台上存在的侵权影视作品没有标价，所以在计算非法经营额的时候，需要按照侵权影视作品的市场中间价格。与其他类型的知识产权客体一样，影视作品的市场价格往往通过授权而实现。因此，确定《北京爱情故事》、《中国好歌曲》、《辣妈正传》、《中国达人秀》等24部影视作品的市场授权价格，是确定本案中非法经营额的关键。

然而，对于影视作品而言，采取市场授权中间价格确定非法经营额的方法值得商榷。一方面，影视作品有明显的生命周期，随着播出时间和播放次数的增多，其授权价格会受到显著的影响。另一方面，影视作品的许可方式存在多样性、许可范围存在地域性，对不同主体的许可价格也会有很大的差异。这些因素都会对计算影视作品的市场授权中间价格产生重要影响，使得计算结果出现较大偏差。正因采取市场中间价格确定非法经营额的方法存在较大缺陷，有学者特别指出，对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，决不可一律按照被侵权产品的市场中间价格计算，而应委托指定的评估机构确定【5】。

三、知识产权行政执法的适当性评价

本次深圳快播案的“天价”罚金不是来自司法判决，而是来自行政处罚，尤为引人注目。

知识产权行政执法问题涉及面广泛，相关专业论述众多。法学界的观点大多倾向于逐步取消现行的行政执法方式；而对于知识产权行政部门，则认为在中国国情下还需要保留和强化；权利人在受到侵权损害时，从效率角度考虑，会更多地先寻求行政保护。7. 参见肖尤丹.中国知识产权行政执法制度定位研究[J].科研管理.2012.9.姜芳蕊.知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调[J].知识产权.2014.2.曲三强,张洪波.知识产权行政保护研究[J].政法论丛.2011.3.

笔者对本次行政部门办案的过程进行了相对深入的了解。本文不欲从知识产权行政执法的诸多法理问题进行剖析，而只关注两个问题，一是深圳行政部门的本次执法，是否体现了效率与公平？二是本次执法行为能否具有普遍推广的意义？

（一）行政执法的效率与结果

知识产权在中国的主要问题表现为权利得不到有效保护。网络环境下的著作权保护问题，历来存在知识传播与私权保护矛盾的争议。8. 参见冯晓青,刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学.2004.1.“避风港规则”的适用，使得类似快播公司这样的网络服务提供者在侵权责任的追究中得以脱身 。9. 参见胡开忠.“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用[J].法学.2009.12.由于信息网络传播中涉及的技术细节、举证责任、证据保全等问题在现实执法中难以解决，快播公司在以往的司法判决和行政查处中，并没有受到真正意义上的追究，所受的处罚也微不足道10. 2012年，深圳市福田区人民法院因证据不足驳回了对快播公司的侵权指控；2013年，深圳市南山区人民法院判快播公司侵权，赔偿20万；2013年，国家版权局责令快播公司整改，并处罚金25万元，快播公司在整改期到之时（2014年2月25日）仍未停止在其平台传播侵权影视作品，深圳市市场监督管理局在2014年3月15日正式立案。，信息网络传播产业中真正的权利人利益得不到较好的保护。

本次深圳市市场监督管理局与国内其它行政部门对快播公司前后查处，特别是巨额处罚金的开出，使得快播公司的侵权行为即时得到遏制，同时起到极大的震慑作用，互联网视频非法复制传播的现象大为减少。从社会效果上看，正版从业者普遍反响热烈，而盗版者则惴惴不安，行为收敛11. 据相关执法部门介绍，2012年北京奥运会期曾实施专项行动，但网络盗播现象屡禁不止。深圳快播案前后正值世界杯比赛进行时，深圳发生的网站盗播相关的赛事节目情况却近乎绝迹。。从知识产权法施行的角度看，效率明显提升，达致法经济学所追求的私权保护与社会最大利益之间的平衡【6】。

本案执法效率的提升主要源自以下方面：

1.知识产权行政执法力量整合

深圳市市场监督管理局（知识产权局）合并了专利、著作权、商标等知识产权部门，它还包括了整个工商行政管理、质量监督管理等涉及市场监督管理的所有行政职能，是国家行政机构改革的先行者。改革后的行政执法力量得以整合，运作高效。在本次深圳快播案中，这种综合执法的效果明显体现出来。

传统知识产权部门的行政查处力量微薄，在证据获取、制止侵权行为等方面明显力不从心。深圳市市场监管局本次办案动用了工商行政执法的强大力量，技术手段全面，证据获取充分，为案件定性与处罚金额计算，提供了有力的支持。

从行政执法部门获得的证据显示，快播公司并非如其声称的那样，只是一个供无数载着侵权作品的小船们栖息的港湾，一个不知情的无辜者，而是从头到尾推进了这个侵权产业链的形成，并在日常运行中提供了如存贮空间、软件工具、编辑管理等实实在在的支撑，实际上是整个侵权产业链的组织者与参与者。根据这样的证据基础，之后的行政裁定才可能进行。

知识产权行政执法的改革方向，应当从本案中汲取经验，综合现行分散的执法力量，形成合力，在侵权证据的获取方面有所作为，为司法裁判提供有力的依据。

2.充分利用法律体现知识产权价值

多项调查显示，中国知识产权案件绝大多数采用法定赔偿【7】，知识产权价值得不到真实的计算，权利人的利益得不到真实的保障。

造成这种现象的根本原因并不是计算方法的问题，而在于两个制度上的缺陷：一是计算的依据即证据基础缺乏，目前的法官、行政执法部门、服务机构与权利人，都没有获取或提供充分证据的意愿或能力；二是法官和行政裁定者本身并没有动力充分运用法律去给知识产权以最大可能的高定价，因为那样对他们只意味着高风险。两者之间形成了死循环，难以挣脱。

深圳行政执法部门在本案的表现，在这两方面都有所突破。在证据充分、法律适用合理的前提下，尽可能提高了赔偿额度。这种突破，有其深厚的社会背景。深圳相对成熟的市场经济的发展，使得私有产权保护成为一种最为基本的社会诉求，私权保护的力度必然加大。中国标的金额最大的专利侵权案——浙江正泰诉德国施耐德案之所以发生在浙江省，也是基于浙江是民营经济最发达的地区这样的背景。

创新型产业特别是互联网经济的快速发展，对知识产权保护的要求更为强烈。深圳行政执法部门通过本次裁定，改变了本领域长期以来法律对知识产权低定价的现象，可望进而突破整个知识产权价值确认中的死循环，权利人及相关各方将有更大的动力去真实核算知识产权价值，为法律的判定提供依据。但与此同时，此案中，行政部门也将争议和风险揽在自己身上，需要面对各方的质疑，面对最后的行政诉讼和法院判决，也将面对时间的检验。对于整个市场经济制度和知识产权制度的完善，本案势必留下重要的一笔。

（二）本案的普遍适当性

本次快播案的行政执法效果明显，但防止行政权力过于扩张又是各方关注的重点。它能否汲取必要的经验教训继续完善？是否能够作为一个典型的成功案例大面积地推广复制？

本文以为，深圳快播案在特定的时间与环境下是成功的，但现阶段，还无法作为行政执法的典型案例普遍适用。这主要基于如下考虑：

1.行政执法的独立性先天不足

行政相对于司法缺少独立性，这是司法机构与行政部门的位置设定所决定的。司法机构在中国特色的环境下，虽然历经起伏，相对于一般行政部门，仍保持了较高程度的独立性，体现为司法程序完整、法律文书规范、司法判决过程信息公开透明。知识产权行政执法能否超越一般的行政执法，达到上述的专业水准？这是值得思考的问题。

包括深圳这样的知识产权部门首先是政府机构中的一员，必须要围绕政府设定的目标运转，与政府其它部门联动，体现政府意志，不可能具有政府之外的真正独立性。

本次对快播公司行政处罚的前后，与一系列的政府行动密切相关，包括在2010年即已开始的声势浩大的“双打行动”12. 参见2010年10月26日，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于成立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组的通知》（国办发[2010]49号）；2010年10月27日，国务院办公厅印发《打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案》（国办发[2010]50号）。、“扫黄打非”13. 参见全国“扫黄打非”办公室，http://baike.baidu.com/view/10990099.htm，2014年7月28日访问。、“剑网行动”14. 参见剑网行动，http://baike.baidu.com/view/3994266.htm?fr=aladdin，2014年7月28日访问。等等。这种中国式行政执法是在现实环境下不得已而采用的方式，政治意图明显。身处其中的知识产权行政执法部门不可能不受其影响而真正做到独立办案。

快播案的发生地在深圳，当地政府一直致力于将其塑造为“知识产权价值高地”，让知识产权在该地区真正体现出价值，以激励创新活动与吸引创新投资。为此，希望在合法前提下，通过对侵权行为进行高额处罚来遏制侵权行为。

在这样的背景下，冀望知识产权行政执法部门有类似司法的独立性，实勉为其难。这种先天不足，无法有根本的改变。

2.执法者素质与行为规制的限制

知识产权行政执法，需要较高的专业素质和机制保障。本次快播案的行政执法机构——深圳市市场监督管理局，地处中国最发达地区，行政管理经验丰富，其主要办案人员和最终决策者均出身名校科班，可能已是业内专业素养最高者。整个办案过程在取证、证据保全、技术分析、法律适用等方面，也许已尽可能做到了最佳，表现出具有足够的自信面对外界的质疑。

但本案的示范效应，也很容易引起其它地区行政执法部门的仿效 。15. 笔者在进行调研期间，就遇到某地方著作权管理部门向深圳同行取经，希望其能去该地介绍深圳的行政执法先进经验。让人不禁担忧，在中国环境下，各地执法单位与执法者差异巨大。深圳这样的行政执法团队，是目前能够快速复制的吗？整个行政执法人员总体素质的提高，是短期内能够实现的吗？

一方面，作为服务一方的政府部门，深圳的办案人员专业素养再高，也不可能不受本地政策环境的影响，不受产业圈内利益相关群体的影响，不受领导意志的左右。整个办案过程，从一线办案到最终决策，执法人员并不能像法官那样独立办案，而是有多个级别、多位主管领导参与，经过层层决策，才能最后决定，这就很难使个人的恣意性受到有效控制。

况且，行政处罚的罚金是归于国库，而不是补偿被侵权人，这就更容易引起外界对行政部门高额处罚举措的质疑。快播案出后，各方出语谨慎，对政府行为不愿公开置评，有所避讳，这也从另一方面说明了中国目前行政权力规制的现状。

3.执法信息的规范与透明

快播公司行政处罚一案引起各方的高度关注，但在公开信息上，能得到的资料非常之少，深圳市市场监督管理局的《行政处罚决定书》全文也无法获取，外界的评议只能建立在媒体公开披露的非常有限的信息之上，难以深入，更引发了对行政执法行为的置疑。

知识产权行政办案是具有高度专业性的执法行为，但其信息披露长期停留在一般行政执法的低水平上。相对于司法程序的要求，无论是披露标准和透明程度都较弱。行政部门为了避免引起“不必要的麻烦”，在对外信息披露上，是能简则简，能不披露就不披露。包括本次处罚快播公司之前的听证会，也是非公开举行。这样，外界对执法部门在办案过程中的事实认定、法律适用、赔偿计算等方面的细节无从知晓，尤其涉及到本案中前所未有的高额罚款，无法得到充分的解释说明。

知识产权案的司法裁判文书，在中国目前有越来越详尽的趋势。广东省高院对360诉腾讯垄断案的判决书，有约5万字之多；最高院的终审判决书，也有3.5万字。而深圳市市场监督管理局对快播案的处罚决定书不过区区千余字，且还不公开，两者差异巨大。

相对而言，执法信息的规范严谨与公开披露，是最有可能进行较大改进的领域。目前的现状非不能也，实不为也，是在没有强制规范的情况下行政机构的自然选择。随着政务信息公开的相关法律法规的实施，可望将行政处罚决定书公开的标准向法院的裁判文书看齐，尽可能充分地包含整个办案过程的证据资料、法律依据、分析思路及裁定原则，同时，保证及时性，整体上提升知识产权行政执法的信息披露水平。这样，一方面倒逼行政部门办案水准的提升，同时也能增强行政执法的社会公信力。

上述三点考虑中，行政执法独立性的欠缺是先天决定，不可能进行根本性改进，另造一个类似司法的系统，也没有必要。执法人员普遍的素质提升与行为规范，也是过于笼统的问题，不可能短期解决。而行政执法信息的规范与透明化，可以有较大的改进空间。综上，深圳市行政管理部门对快播案的本次处置，尽管是一个重要的标志性事件，但也只能成为一个特定区域的特殊个案，而不具有普遍推广的意义。

【1】王迁.知识产权法教程【M】.北京：中国人民大学出版社.2011:144.

【2】焦和平.论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角【J】.法律科学（西北政法大学学报）.2009.6:143.

【3】王迁. 信息网络传播权及其侵权研究【J】.网络法律评论.2006:16.

【4】王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力【J】.法学.2010.6:133.

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【6】理查德. A.波斯纳,金海军译.知识产权法的经济结构【M】.北京：北京大学出版社.2005.

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