东涛谈法

东涛谈法

写在前面

“臣闻天下之大义，当混为一。匈奴呼韩邪单于已称北藩，唯郅支单于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以为强汉不能臣也。郅支单于惨毒行于民，大恶逼于天。臣延寿、臣汤将义兵，行天诛，赖陛下神灵，阴阳并应，陷阵克敌，斩郅支首及名王以下。宜悬头槁于蛮夷邸间，以示万里，明犯强汉者，虽远必诛！”

这是西汉甘延寿、陈汤二将军给汉元帝发去的那封流传千古、扬眉吐气的疏奏。

犯强汉者，虽远必诛！

今天，每个热爱自己国家的人看了这篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的国家强盛？这是个很大的问题，需要进行耐心细致的研究才能得出答案。在“东涛谈法”栏目，我们要探讨的，不只是法律，不止于法律。

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1000万封信

针对网络上的Spam，应如何进行法律处理？

英文Spam称为垃圾邮件。

Spam原指一种用猪肉做的午餐肉罐头，人们将泛滥成灾、喧宾夺主、剥夺他人选择权利的行为称为Spam。随着国际互联网的普及，该单词又成了垃圾邮件的专用名词，指未经请求而发送的电子邮件，如未经发件人请求而发送的商业广告或非法的电子邮件。

美国弗吉尼亚州专门制定了反垃圾邮件法案。

第一个倒霉的是美国人Jaynes。

2004年的一天，他在家里发出1000万个垃圾邮件，因违犯反垃圾邮件法案而被判有期徒刑9年【1】。

一个重要的问题，为什么网民会收到垃圾邮件？或, 垃圾邮件发送者为什么会知道网民的邮箱地址？

两个原因：

第一、垃圾邮件发送者会使用一些专用的工具软件，对英文字母采用穷举法，排列出所有的单词组合，如A、AB、BA、ABC、BCA、CBA，然后向所有的组合发送邮件；

第二、用专门软件自动在网络上搜索邮箱地址。

明星＝诱饵？

在网上，明星的名字也是诱饵。

对于网络骗子来说，引诱用户上当的手段十分繁多。最为普通的就是设置在线拍卖陷阱，诱导用户提供个人财务信息密码。

但对于动心思的骗子而言，使用明星的名字会取得更好的效果。

明星的粉丝众多，他们和她们狂热地收集自己所崇拜的明星的照片和信息，特别是未经证实的小道消息，而且在网上这种收集已经变得非常容易，只要使用搜索引擎输入关键词“明星的名字”就可以检索到成千上万的网页，可以随意下载明星的照片和传闻。

粉丝们在这个过程中会不知不觉地进入骗子的陷阱：明星的照片、传闻这些信息早已被人加载了病毒、间谍软件、垃圾邮件……

美国有人统计，这种上钩的机率为18%【2】。

当粉丝并没有违法，但当粉丝应当警惕。

减少摩擦

网站上如果有视频文件，是容易吸引用户访问的，特别是一些新闻节目和影视节目，但这容易引起版权纠纷。

2007年10月，美国的一些传媒（如NBC）和网络公司（如MySpace）联合发布了关于版权问题的指导原则【3】。

网络公司保证采取过滤技术阻止侵权问题的出现；传媒保证不就“漏”过网络公司的过滤技术而出现的侵权问题提起诉讼。

这些原则是条约，而不是合同，同时过滤技术的关键在于识别正版与盗版。

控制盗版、减少摩擦，不仅对传统媒体和现代网络公司双方都有利，还有利于很多人，当然除了律师。

保护版权的关键

“我们总是被网站侵权，应该怎么办？”

每逢遇到媒体人士，笔者经常遇到这样的问题。

到法院立案起诉是一个通常的做法，法院对此亦有生效的判决。

但有一个问题值得注意：为什么转载这么容易？

美国NBC几年前就宣布他们成功开发出保护网上视频的技术，保证可以移除网上的盗版视频文件，他们统计在奥运会期间美国有99%的用户是访问NBC的网站观看比赛的【4】。

这说明，在网络时代技术措施成为版权保护的利器，它可以帮助权利人扩张权利。

从法律角度看，根据世界知识产权组织版权条约（WCT）的规定，“有效的技术性措施”是应当受到保护的，受保护的技术措施应当是用来保护版权及邻接权的；同时，这个措施究竟是有效的还是虚设的，由请求保护其技术措施的权利人来举证加以证明。

我们的媒体对此关注不够。

网络新闻的创作问题

网络新闻的创作要考虑几个问题：

第一、写作与转载的方式。

使用打字机或电脑进行创作，写作的风格应当严谨、简略，毕竟长时间的写作是一个很艰苦的工作；与此同时，在网络环境下，鼠标一点就可以查询很多与写作有关的信息，这节省了查询资料的时间，也带来了法律问题，比如转载和抄袭。

第二、付费。

报纸必须上网，这是趋势，谁也无法改变。

但付费阅读能否保证报业的良性发展？付费的模式应当怎样最合理？如何避免影响纸媒体的销售？

回答这些问题，需要注意著作权法，还应当考虑其它问题，如不正当竞争、网络安全等。

第三、阅读方式。

网络阅读与传统的阅读方式是不同的。

网民点击鼠标是因为他们注意到新闻的核心观点，而不是基于足够的耐心把一条新闻从头读到尾。

著作权法要求作品具有独创性，这种情况下，对新闻的独创性要求会更高。

报社 v.商业网站

报社就自己的报纸上的新闻稿件被其他网站擅自转载，状告网站著作权侵权，涉及以下几个问题：

第一、权利主体。

1、新闻稿件是记者创作的，记者是报社的员工，一般情况下，对稿件记者享有署名权，著作权中的其他权利（如信息网络传播权）归报社；

2、报社上面如有报业集团，二者可能都是法人单位或都是法律上的合法主体。

作为上级单位是否有权许可他人使用下级单位报社的新闻稿件，这个问题不容回避。

第二、服务器问题。

北京的报纸很多，当事人都希望以在北京做公证的地点（服务器所在地）作为侵权行为地，进而在北京法院立案起诉外地的网站侵权，因为这样可以节省诉讼成本；而作为被告的外地网站往往就以其服务器不在北京为由提出管辖异议，请求北京的法院将案件移送外地法院。

笔者曾在1999年对此做出过我国法院的第一个裁定，提出的是三个理由，而不是一个服务器问题。

详见本栏目的文章：http://www.miitip.com/dttf/jdal/254619.shtml

第三、公证。

需要公证的新闻网页很多。

根据证据规则，有关网页在公证打印后还需要复印并提交法庭用于证据交换。

公证过程应当考虑成本，将网页刻盘保存要比纸张打印节省费用。

从法官审理案件的角度看，二者的证据效力是一样的。

第四、举证责任。

我国法律规定“谁主张谁举证”，但这不意味在著作权侵权案件中所有的举证责任都由主张权利的原告（报社）承担，因为与原告相比，被告（网站）并不是远离争议，而且有时被告掌握的证据多于原告，要求被告举证并不意味着丧失公正。

第五、搜索引擎。

互联网离不开搜索引擎，这是没有疑问的。

但搜索引擎提供新闻稿件检索服务不应自然进入“避风港”而免于侵权责任。需要关注的是搜索的方式和搜索的结果。

第六、赔偿问题。

被告网站上的相关网页的点击率统计能否作为确定侵权赔偿的计算依据，要考虑原告是否认可，特别是在没有第三方认证的情况下。

要求法院降低赔偿标准、减轻被告（网站）的侵权责任并不能减少法院受理案件的数量，也无法促进网站合法经营模式的形成。

但报社如果认为自己对新闻作品的创作投入很大、网站侵权应当给予高额赔偿，报社就应当对此举证，比如报社的财务账册能否提交给法院进行审计，就是一个很重要的问题。

弗吉尼亚州的法案

美国弗吉尼亚州就垃圾邮件问题进行立法，禁止以欺诈的手段发送未经收件人认可的电子邮件，如改变发件人的名称，以防止收件人识别发件人的真实身份【5】。

值得注意的是根据此法应作为重罪处理的行为：

1、发送垃圾邮件的数量在24小时内超过1万封，30天内超过10万封，1年内超过100万封；

2、特定的垃圾邮件为发件人所带来的收入超过1千美元，或所有的垃圾邮件为发件人所带来的收入超过5万美元；

3、发件人故意雇佣或指导未成年人发送垃圾邮件。

芝加哥的税收问题

地方政府能否向其境外的电子商务网站征税？

针对网上销售音乐会票、体育比赛票，政府应如何征税？

美国的芝加哥被誉为“摩天大楼的故乡”，城市的中心区完全是如同森林般的摩天大楼，它是全球最重要的一个金融中心，是美国第二大商业中心区，也是美国最大的期货市场。

在网络时代，芝加哥政府也在研究新的税源问题。

2008年，美国芝加哥市政府起诉eBay，要求该网站按8%的税率交纳城市娱乐税【6】。

此案的电子商务网站的注册地不在芝加哥，销售是通过网上进行的，购买者可能在本地也可能不在本地。但相关的音乐会、体育比赛在本地举行。

谁有权利收税？在电子商务环境下，这个问题特别重要。

写在后面

“东涛谈法”专栏在www.miitip.com网站同步上线，每日更新。沟通交流，请致函：1@infoip.org。

【1】参见McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【2】参见Media, Web companies set copyright rules, http://www.msnbc.msn.com/id/21375461.

【3】参见Cybercriminals use celebrity names to lure victims, URL:www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/09/16/AR2008091602537.html.

【4】参见News.com: 'NBC Finds Formula For Fighting Piracy', http://www.techpolicycentral.com/2008/09/sharing-and-protecting-video-c.php.

【5】参见McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【6】参见Chicago sues eBay over concert ticket taxes, http://www.usatoday.com/tech/news/techpolicy/2008-05-20-chicago-ebay-stubhub_N.htm.