追续权制度的合理性研究以《著作权法》修改为契机

戴哲　/　华东政法大学IPFOR知识产权战略研究中心

追续权制度的合理性研究以《著作权法》修改为契机

戴哲/华东政法大学IPFOR知识产权战略研究中心

正在修订过程中的《著作权法》修改草案在我国首次规定了追续权制度，引发了不少争议。从现有资料来看，追续权制度并不会对艺术品市场造成负面影响，同时，追续权制度仍具有现实基础，能够保障艺术家的合法利益，并且，追续权制度并未违背 “首次销售原则”，因此，多数围绕追续权制度的反对意见缺乏依据，不应成为妨碍追续权制度创设的羁绊。总的来看，追续权制度彰显着法律上的公平价值，符合德国法对“潜在的、本质的价值”的内在要求，并体现了源于罗马法的“非常损失”规则，可以认为，追续权制度具有其独特的法理基础。

正在修订过程中的《著作权法》修改草案在我国首次规定了追续权制度。《著作权法》修改草案送审稿第十二条规定：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利”。追续权制度起源于法国，这与法国长久以来属于世界艺术中心的社会背景有关，大量的艺术家云集法国，然而，法国的一些作家一贫如洗，而他们的作品却在转售中卖出天价。基于此，法国国会于1920年5月20日通过了由Andre Hesse起草的追续权制度，以允许艺术家参与艺术品转售的利益分配。追续权制度自创设以来，围绕其是否具有合理性的争议一直持续不断，本文将围绕追续权合理性的争议点，并结合国内外不同观点，对追续权合理性的争议进行厘清，最后提出追续权制度合理性的依据。

一、围绕追续权合理性的争议与厘清

对于是否需要创设追续权制度，国内外形成了支持派与反对派的对立意见，随着越来越多国家考虑或已经创设追续权制度，这两大对立阵营也提出了愈来愈多的论据来支持本方观点，经过本文总结，对立双方主要在下列四个方面产生争议，这也正是评估追续权制度是否具有合理性的关键所在。

（一）追续权的存在对艺术品市场是否会造成负面影响

实施追续权制度，必然应考虑其对艺术品市场的影响，事实上，追续权对艺术品市场会造成负面影响始终是反对派的主要理由。反对方的主要理由在于：1、追续权制度需要收取一部分艺术品转售利益以补偿作者，这可能导致卖家选择到未规定追续权制度的国家进行交易，并且目前国际上艺术品代理非常专业，货物运输非常方便，这也为卖家寻找最合适的拍卖市场提供了方便。比如在2002年，为避免法国的追续权制度对交易的影响，Rene Gaffe的一副当代印象派的作品最后选择到纽约进行交易，并最后拍到5,000万的高价1. 参见Ginsburgh, Kusin and McAndrew, The Modern and Contemporary Art Market (2005), p.8. cited in Grady, Horowitz and Szymanski, A Study into the Effect on the UK Art Market of the Introduction of the Artist's Resale Right (2008), p.49.。评论家认为该销售地点的变化反映出欧洲艺术品交易市场相较于其他市场已处于劣势。2、目前追续权制度主要针对的是公开拍卖市场，为避开公开拍卖需要缴纳的追续金，艺术品交易也可能转向地下市场进行。3、一部分拍卖行，可能因为追续权制度的创设，而将拍卖业务迁移到未规定追续权的国家或地区。比如在美国的加州规定追续权制度之后，享誉全球的苏富比拍卖行便将其原先设在洛杉矶的拍卖行迁出了加州。同时，大多数加州的拍卖行和交易商若在美国其他州有设立业务，都将把加州的艺术品转移到其他州进行拍卖，以避免追续金的收缴2. 参见Kusin & Co, “Europe and California: A Case History in Inefficiency and Marketplace Distortion and the Kusin Report: Understanding Markets in this $17 Billion Sector” (1999) 1 (2 & 3) Dallas, cited in McAndrew and Dallas-Conte, Implementing Droit de Suite (Artist's Resale Right) in England (2004), p.44.。

相对应地，支持方认为：1、有学者曾进行过估算，一个德国的卖家只有在艺术品成交价格超过50万欧元的情况下，其把艺术品转移到未规定追续权国家进行拍卖才是有效的，否则该艺术品的运输费用和高昂的保险费用已经超过了追续金3. 参见McAndrew and Dallas-Conte, Implementing Droit de Suite (Artist's Resale Right) in England (2004), p.23.。因此对于价值较低的艺术品而言，根本不存在转移拍卖的必要。2、各国追续金普遍都规定了上限，如《欧盟追续权条例》规定的追续金上限为1.25万欧元，对于价值较高的艺术品而言，追续金相较于其高昂的拍卖价格不过是九牛一毛罢了，而转移拍卖可能会因为搬运对艺术品造成损坏，因此转移拍卖亦不必要。3、一些知名的拍卖行，并没有将追续权视为负担4. 参见Becker, Droit de Suite (1995), p.58.，如克里斯蒂拍卖行和苏富比拍卖行在巴黎开了拍卖分行，因此不能因部分数据，而片面地认为拍卖行会将其拍卖业务迁往未规定追续权的国家。

总的来看，支持方与反对方针锋相对，充分论证了本方观点，相较而言，本文赞同支持方的观点。首先，目前没有确切数据显示追续权的存在会对艺术品市场造成负面影响，根据2008年英国知识产权局发布的报告显示，2003年5月到2007年7月，英国的艺术品市场份额从29.35%升至32.46%，同期美国市场份额从30.83%升至33.20%，英国的市场份额增长比美国要快5. 笔者注：英国于2006年开始实施追续权制度，美国加利福尼亚州曾有关于追续权的规定，目前该规定因为违宪已被撤销。，由此可见，对追续权制度可能使艺术品市场转移的担心是不必要的6. 参见Grady, Horowitz and Szymanski, A Study into the Effect on the UK Art Market of the Introduction of the Artist's Resale Right (2008), p.17.。其次，艺术市场的形成不单由一国的法律环境所决定，更重要的是由历史和专门技术结合所产生的结果7. 参见Booton, “A Critical Analysis of the European Commission's Proposal for a Directive Harmonising the Droit de Suite” [1998] I.P.Q. 165, 182.。卖家选择拍卖市场时，通常优先考虑拍卖市场中拍卖行的专业度，专业的拍卖行能够准确地评估作品的价值并吸引潜在的购买者。对买家而言也是同样的，买家更愿意选择在拥有专业拍卖行和交易者的拍卖市场购买艺术品。有学者通过实证的调查亦证明了这一点，收藏者通常对拍卖价格并不敏感，5%的追续金并不会非常影响他们的购买决策8. 参见Tom Camp, “Art Resale Rights and the Art Resale Market: An Empirical Study” (1980) 28 Bulletin of the Copyright Society of the United States of America 146, 161.。由此可见，追续权制度对艺术品市场的影响是非常有限的。最后，本文认为，衡量与评判追续权制度的正当与否不应以其对艺术品市场的影响作为依据，当然，艺术品市场会受法律制度的影响，这种影响可能积极，亦可能消极，但是，艺术品市场形成的源头在于艺术家的创作，没有艺术家创作的艺术品，艺术市场亦成空中楼阁，因此可以认为，艺术家的权益是第一位的，艺术市场的经济利益是第二位的，应优先保护艺术家的正当利益，在此基础上寻求艺术市场的进一步发展。

（二）追续权的存在是否具有现实基础

追续权最初创设伴随着社会中“挨饿的艺术家”现象（starving artist phenomenon），大多数艺术家通常以低廉的价格卖出艺术品，往往贫困潦倒，而其作品的购买者却通过转卖艺术品获得巨额的回报，为了扭转这一不公正的情况，并且消除“挨饿的艺术家”现象，追续权制度由此创设。时至今日，有学者认为“挨饿的艺术家”理论已经不复存在了9. 参见J.H. Merryman, “The Proposed Generalisation of Droit de Suite in the European communities” (1997) 1 I.P.Q. 16, at p.21.，美国经济学家Filer于1980年在美国做了一场市场调查，调查显示艺术家的收入并不少于受过同等教育的其他行业职员的平均收入10. 参见R.K. Filer, “The ‘Starving Artist’—Myth or Reality?Earnings of Artists in the United States” (1986) 94Journal of Political Economy56.。一项针对英国劳动力现状的调查报告也显示，艺术家的收入刚好超过同等专业水平的非文化行业职业人员的平均工资11. 参见S. Galloway, R. Lindley, R. Davies and F. Scheibl,A Balancing Act: Artists' Labour Markets and the Tax and Benefit Systems(Arts Council of England, London, 2002), p.14; R. Davies and R. Lindley,Artists in Figures: A Statistical Portrait of Cultural Occupations(Arts Council England, London, 2003),7 p.40.。由此，反对者认为追续权创设的现实基础已经不复存在了，没有必要继续为艺术家设立追续权制度。

本文认为，反对者的观点实质上混淆了“挨饿的艺术家”现象与追续权制度之间的关系，“挨饿的艺术家”现象是追续权创设的客观社会现实，然而真正决定创设追续权制度的原因在于改变艺术品低价出售和中间商高额回报之间存在的不公正。法律维护的是公平正义，法律并不能直接解决艺术家的贫穷与温饱问题。而至今为止，这种不公正仍旧存在，随着艺术品市场的发展，中间商转售所获的回报可能比过去更大。因此，追续权的存在仍旧具有现实基础。

（三）追续权的创设是否违背了“首次销售原则”

有学者认为追续权制度限制了财产的自由转让，违背了“首次销售原则”12. 参见J.H. Merryman, “The Proposed Generalisation of Droit de Suite in the European communities” (1997) 1 I.P.Q. 16, at p.123.。“首次销售原则”（the first sale doctrine），又称“权利穷竭原则”或“发行权一次用尽原则”，是著作权法中一项限制版权人专有权利的重要原则13. 英美法系国家称之为“首次销售原则”，大陆法系称之为“权利穷竭原则”。。它的含义是：虽然著作权人享有以所有权转移的方式向公众提供作品的原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了【1】。“首次销售原则”是为了平衡著作权人和物权所有人之间利益关系而创设的法律原则。

本文认为，追续权制度并未违背“首次销售原则”。首先，“首次销售原则”只是针对发行权的“穷竭”，并不是针对完整著作权的“穷竭”，若物权人行使物权的行为涉及到了著作权的其他权能，这种行为依旧为法律所禁止。其次，从“首次销售原则”的立法意图上看，其主要是为了防止著作权人以行使发行权为由对他人合法财产的自由流通加以干涉，然而，作者行使追续权时，作者与物权人（即卖家）实质上产生了债权债务关系，作者实质上享有的是获得追续金的权利，这种权利并没有限制物权人转让其财产，物权人可以根据自己的意志自由转让其财产。最后，追续权对物权存在限制，前文在追续权的性质中已经论述，追续权所规则的“作品”在“作品原件”上具有单一性、独特性，好的艺术作品往往物以稀为贵，是很难或无法复制的，因此造成“作品”与“作品原件”的不可分割，形成了作者与“作品原件”的“正当联系”，这种“正当联系”也是追续权中精神属性产生的原因。这种“正当联系”体现在原件在后续的每一次转售中，物权人都应当标注作者的姓名；未经作者同意，物权人不得对原件的内容进行“实质性”删除【2】。由此可见，追续权对物权存在限制，但需要注意的是，追续权对物权的限制亦未限制物权人自由转让财产。综合上述，追续权制度实质上并未违背“首次销售原则”。

（四）追续权是否真的保障了艺术家的利益

有反对者从经济学角度指出，追续权对艺术家造成的伤害超过了其带来的回报，并且将艺术家置于一个不利的地位14. 参见Simon Stokes, Artist's Resale Right (Droit de Suite): Law and Practice 5 (2006). at p.7.。该观点背后的理由在于：当从艺术家销售艺术品时，若存在追续权，买家会考虑未来追续金的支付，并以更低的价格购买该艺术品，而对于大多数艺术家而言，其主要收入便源于艺术品一级市场的销售，因此追续权将实质性地降低艺术家的收入。

一些支持者亦沿经济学路径研究并认为：追续权将激励艺术家不断创作，并最终获得更多的追续金作为回报15. 参见Maryam Dilmaghani, Visual Artists' Resale Royalty: An Application of the Principal and Agent Model, 5 Rev. Econ. Research Copyright Issues 37, 39 (2008).。追续权制度甚至会激励艺术家不断提升自己的名气以提升作品的价值，并最终增加艺术家的财产。

中国拍卖行业协会也对“追续权”是否真的保障了艺术家的利益进行了市场评估。赵勇副秘书长认为，追续权实施的必要条件是艺术品市场基本成熟，目前我国艺术品市场中市场流通率较高、价格稳固并且属于追续权范围内的艺术家不过百名，这些艺术家的生活完全不需要依靠“追续权”来得以保障。相反，真正需要扶持的其他绝大多数艺术家却可能会因为“追续权”的实施，降低了艺术品收藏者的购买热情(或选择私下交易)，加大了艺术作品的推广难度，从而制约了这些基层艺术家的发展空间【3】。

本文认为，追续权制度对艺术家而言，总体上看是有益的。首先，追续权制度的创设目的即在于保护艺术家的权益，赋予艺术家参与艺术品增值的分享权，这是对艺术家利益的直接增进。其次，追续权制度对艺术家行业的发展亦起到积极作用，从实践上看，目前欧洲的艺术家集体管理组织会使用追续金开展艺术活动，同时从经济上支持低收入的艺术家，如在德国，VG Bild-Kunst组织负责分配80%的追续金给艺术家，同时10%的追续金交由Sozialwerk组织支配，该组织将这笔钱用于政府的退休金计划，同时救济处在危机的艺术家，另外的10%的追续金交由Kulturwerk组织管理，主要用于培育和支持当代艺术，为展览提供空间和物质支持16. 参见Merryman, “The Wrath of Robert Rauschenberg” (1993) 40 Journal of the Copyright Society of the United States of America p.241, 260.。这种追续金的分配方式大范围地影响了德国的艺术家，为年轻艺术家的创作提供了支持，并给予经济危机的艺术家物质援助。最后，上述反对者的意见主要是一种理论上的推测，从实证角度分析，根据欧洲艺术协会(TEFAF)在2005年对47个国家的1,259个拍卖行的调查报告显示，在2003年，全球一共有8,423位艺术家有资格获取追续金17. 参见Kusinet al..,The Modern and Contemporary Art Market(The European Fine Art Foundation, Helvoirt, the Netherlands, 2005), p.9～10.，这些能获得追续金的拍卖中，欧洲大陆的艺术品拍卖的平均成交价为16,549欧元，英国为78,064欧元，美国为102,043欧元18. 参见Kusinet al..,The Modern and Contemporary Art Market(The European Fine Art Foundation, Helvoirt, the Netherlands, 2005), p.27.，从这些数据可以看出，能获得追续金的艺术家数量众多，且能获得追续金的拍卖成交价并非知名艺术品的天价，证明了并非只有知名的艺术家才会获得追续权，不知名的艺术家亦可获得了追续金。因此，从现有的资料上看，追续权制度能够使得多数艺术家真实地获得了追续金，客观地维护了艺术家获得艺术品的增值分配权益。

二、追续权的合理性依据

前文已经对围绕追续权合理与否的争议点进行了分析，由此可以看出，反对设立追续权制度的观点缺乏依据，追续权制度对艺术市场的发展并不存在负面影响，而且，追续权制度对艺术家是有积极意义的。同时，应当注意，一种制度是否需要创设，不只是厘清这之中的争议性问题，还需要从法的价值理论和法律的内在逻辑中进一步探讨其存在的合理性。

（一）公平价值的要求

从学理上看，法的价值是解决法律是“为了什么”的问题，即法律所追求的目标，属于“应然法”的范畴。有学者认为法律制度中蕴含着三种基本的价值：秩序、公平和个人自由，这三者构成了法的目的，成为法的评价标准【4】。亦有学者将法的价值归纳为：正义、安全、效率、灵活、简短【5】。无论如何，作为法的核心价值，公平和正义已经成为法律之基石。按约翰·罗尔斯的正义观，正义的原则是在公平下产生的【6】。由此可以看出，公平价值对于法律的重要性，在法律的创设与修改中，亦需以公平价值作为衡量法律合理性的重要依据，那么按照现有的制度安排，艺术家是否获得了公平的制度保障呢？答案是否定的。

一方面，艺术市场存在针对艺术家“垂直的不公平”的现象，这种不公平存在于艺术作品原件的交易链环节，指的是艺术家和艺术品交易商之间的不公平。按照罗尔斯的观点，公平包括条件公平、契约公平、结果公平【6】，本文亦沿此路径进行分析。首先，从交易条件上看，相较于交易商而言，艺术家获取市场信息的能力较弱，经济实力亦较差，其交易条件处于相对不公平的状态；其次，从契约角度分析，艺术家在成名前，为了生计，艺术家往往迫切地希望卖出艺术作品原件，交易商往往利用这点，以低价购入艺术作品原件，因此，这种交易契约从形式上看是公平的，实质上对艺术家是不公平的；再次，从结果上看，随着艺术作品的升值，交易商往往通过转售艺术作品原件而获取巨额利润，而艺术家却无法从中获取任何回报，这种结果显然不公平。

另一方面，著作权制度设计忽略了针对艺术家“水平的不公平”现象，这种不公平指的是艺术家和文学、音乐作品作者间的不公平。实践中，文学、音乐作品的作者可以通过大量许可他人复制自己的作品而获利，且这种复制行为并不会损害作品本身的价值，相反地，文学、音乐作品通过大量复制而广为流传，增加了作品的价值。相较而言，艺术作品具有特殊性，艺术家创作的“作品”与“作品载体”一般不可分割，大量复制艺术作品会严重损害艺术作品的价值，因此艺术家通常只能通过出售艺术品原件获利，无法通过复制艺术作品而获利。

上述不公平的现象，“让没有从事创作的人握有权利和财富，而从事创作的作者却身无分文，无异于是一个巨大的讽刺”【7】。为此，立法者必须选择合适的路径扭转这一现象，但这种路径既要维护艺术家的正当利益，又不应不公平地影响艺术市场的市场秩序，而追续权制度则恰恰满足了立法者的要求。首先，艺术家可以通过追续权制度分享艺术作品的增值利益，这直接矫正了不公平的现象；其次，艺术作品的交易商在艺术市场上获取回报是正常的，因此，追续权制度虽然会使交易商负担追续金，但追续金只占艺术作品成交价的极小份额，且追续权制度一般规定了可提成的最低售价和追续金的最高上限，这都充分考虑了艺术市场的承受能力，交易商在艺术市场上仍有巨大的回报空间。由上可以看出，追续权制度充分考虑了各方的利益，是实现公平价值的有效路径。

（二）“潜在的、本质的价值”的要求

“潜在的、本质的价值”（latent, intrinsic value）理论是德国追续权制度的理论基础19. 参见R.E. Hauser, “The FrenchDroit de Suite: The Problem of Protection for the Underprivileged Artist under the Copyright Law” (1959) 6The Bulletin of the Copyright Society of the USA94 at p.106.。该理论认为，艺术作品在第一次交易时往往体现不了其真实价值，只有在几年之后，市场才能逐步挖掘这些艺术品的价值，正因为此，艺术家在出售艺术作品时，往往是以低于艺术品价值的价格将作品进行出售，为了补偿艺术家，其有必要参与到艺术品之后的增值分享中。

客观地说，“潜在的、本质的价值”理论是民法中等价交换原则的体现，即除法律另有规定或者当事人另有约定之外，取得他人财产利益或者获得他人提供的劳务者，都应提供相应的对价，它是价值规律的直接反应【8】。

实践中，美国学者曾对艺术品市场定价策略进行调查，调查显示艺术品交易者通常认为艺术品的价格并未显示了艺术品的真实价值。一个纽约的交易商在调查中表示，一件市场标价为2,500美元的艺术品其真实的价值应当为4,000美元，由此，艺术品初始的价格往往低于其真实价值，随着后续交易商的公开展览策略，艺术品的价格缓慢增长20. 参见Olav Velthuis, Talking Prices: Symbolic Meanings of Prices on the Market for Contemporary Art (Princeton, NJ, and Oxford: Princeton University Press, 2005), pp.135-136.。由此可以看出，艺术家初次出售艺术作品时，其销售价格并不能体现艺术作品“潜在的、本质的价值”，正基于此，这种在初级市场标低价格的定价策略需要在未来的艺术品交易中对艺术家进行补偿21. 参见Ginsburgh, Kusin and McAndrew, The Modern and Contemporary Art Market (2005), p.2.，有学者形象地比喻为这种情况“相当于艺术家在年轻时放弃了一笔固定数额的回报，而转为一种债券投资的长期回报方式”22. 参见Henry Hansmann and Marina Santilli, “Royalties for Artists Versus Royalties for Authors and Composers”, Yale Law School Working Paper (January 2001), p.5, http//papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=261392 [Accessed March 1, 2012].。因此，追续权制度能够弥补艺术家因市场销售策略所受到的损失，获取与艺术品“潜在的、本质的价值”相对应的回报。

（三）“非常损失”规则的体现

“非常损失”规则起源于罗马法，最初指的是：在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权撤销该项买卖。之后，罗马立法者将只适用于不动产的限制予以取消，并将其扩大到所有的买卖，推定价金不足标的市价的一半时，出卖人表面上自愿，但实际上受到了压迫，这种买卖可以撤销【9】。现代民法制度基于当事人意思自治的私法原则，对于合同价格条款不做实质评价，它只谴责意思表示过程中存在的不公正，而“非常损失”规则则从实质正义上对合同当事人进行救济，目前大陆法系国家如法国、德国、意大利等都引入了规则，创设了“非常损失”制度。但各国对“非常损失”的适用是非常谨慎的，一般尊重民法的契约自由，不会宣布合同无效，而是要求获得暴利的一方补偿另一方【7】。

艺术作品交易过程与“非常损失”规则的适用条件存在相似性，借鉴“非常损失”规则可以较好地解释追续权制度，并为追续权的设立提供理论依据。首先，艺术作品交易合同是在艺术家与交易商依意思表示一致而形成的，不存在胁迫、欺诈等使合同无效、可撤销的情形，艺术家依据该合同交付艺术作品原件，交易商取得了艺术作品原件的所有权，这一点上，追续权与“非常损失”规则是相同的，艺术家并不能因为存在追续权制度或“非常损失”规则的缘故而否认合同的效力；其次，艺术作品原件再次转售过程中，交易商往往获得远超过购入价的巨额回报，此时，艺术家与交易商的利益发生了严重失衡，对于艺术家而言，构成了“非常损失”的情形【7】，同时，由于艺术家与交易商之间的合同仍旧有效，艺术家无权要求返还艺术作品原件，而通过适用非常损失规则，提取交易商所获得的一部分暴利作为对艺术家的经济补偿，这种方法既未破坏交易秩序，亦从实质正义上对艺术家进行了救济。由上可以看出，追续权制度可以从“非常损失”规则中寻找到合理的依据，使已经失衡的利益关系重归平衡。

结语

追续权是一项旨在保护艺术家的权利，自诞生以来已经历近百年风雨，国外关于追续权制度的争议一直存在，值得关注。但从现有资料来看，追续权制度的存在并不会对艺术品市场造成负面影响，同时，艺术品低价出售和中间商高额回报之间的不公正现象依旧存在，追续权制度的存在仍具有现实基础，能够在现实中保障艺术家的合法利益，并且，追续权制度的创设并未违背 “首次销售原则”，因此，围绕追续权制度的争议多数缺乏依据，这些争议不应成为妨碍追续权制度创设的羁绊。另一方面，追续权制度彰显着法律上的公平价值，符合德国法对“潜在的、本质的价值”的内在要求，并体现了源于罗马法的“非常损失”规则，可以认为，追续权制度具有其独特的法理基础。综合来看，我国引入追续权制度无疑是具有合理性的。

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