电网企业实施合同能源管理的法律风险探讨

万玉亭，刘 军，赵德绥

(葫芦岛供电公司营销部，辽宁葫芦岛125000)

近年来，国家为促进节能服务产业发展，通过资金补贴、税收、会计和金融等方面的优惠措施推进合同能源管理的发展，为合同能源管理产业发展带来了新的契机。电网企业作为电力需求侧管理的重要实施主体，直接参与节能减排目标的实现，承担着年度售电量0.3%的节电任务指标。根据《电力需求侧管理办法》的规定，电网企业承担引导用户实施需求侧管理并提供咨询、信息和技术支撑服务。为履行央企的社会责任，国家电网公司系统的各级供电企业都成立了能效服务网络活动小组，面向社会提供无偿的公益服务，是节能减排的引导者。电网企业的节能服务公司属于从事节能服务的自主经营企业;电网企业还有从事节能量测评和咨询的第三方机构(一般情况下是科研机构)。因此电网企业在承担其他节能服务公司所共有的法律风险的同时，还要规避诸如《反垄断法》以及行业规章制度等相关法规引起的风险。

一、合同能源管理项目及法律风险概述

(1)合同能源管理的参与方。合同能源管理的主导者是政府有关部门，负责制定相应政策，即出台各种激励优惠政策，鼓励各方积极参与。实施主体是在政策支持下迅猛发展的节能服务公司，而电网企业旗下的节能服务公司由于具有资金、技术、行业的优势而成为实施节能服务的中坚力量。其他重要参与者还有节能技术开发者、银行、保险公司、节能设备供应商、节能工程建设施工商、节能监测机构等等。

(2)合同能源管理项目的主客体。节能服务项目的两方当事人是节能服务公司和用能客户，都是利益主体。节能服务项目的客体可以简单地归纳为节能服务，包括知识产权客体，如节能技术、节能设备，还包括节能服务公司为用能客户提供的能源审计、项目设计、项目融资、工程施工、设备安装调适、人员培训、节能量确认和保证的一整套的节能服务。用能客户根据节能服务合同约定的节能效益分享方式，用节省的能源费用向节能服务公司支付合同能源管理项目的费用。

(3)合同能源管理项目的法律纠纷内容。合同能源管理项目涉及的主体多、环节多、过程复杂、项目持续时间长，如果任何环节出现错误，都会导致合同主体之间发生纠纷，通常集中表现在节能量的测量、节能费用、节能设备的纠纷。作为高风险性业务，节能服务公司必须通过对节能项目的各种风险，包括融资风险、技术风险、合同执行风险、节能量估计过高风险、市场风险等进行合理的分析和谨慎的管理，正确评价合同能源管理项目的商业可行性，调节多方主体之间的利益平衡关系，对测量标准、节能设备、节能费用及收款方式等细节问题做出详细的规定，才能保证合同能源管理项目的顺利完成。

二、电网企业面临的法律风险及解决策略

1.电网企业节能公司应选择的运作方式

较早开展合同能源管理项目的江门供电局曾经以其多经企业作为实施主体，对客户提供节能服务，并从节电效益中补偿节电项目投资成本，但以不获利为原则(在不考虑货币时间价值的情况下，分享的节电效益金额刚好等于项目投资成本)。但上述做法并不符合合同能源管理的理念。

电网企业的节能服务公司应通过与客户分享项目实施后产生的节能效益来赢利和滚动发展。虽然行业具有天然优势，但同时承担的法律风险也相应较大，因此应优先选择风险较小的节能效益分享模式。此类型也是国家《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》中规定的财政支持对象。

节能效益分享模式中节能改造工程的全部投入和风险由节能公司承担，项目实施完毕后，经双方共同确认节能率后，在项目合同期内，双方按比例分享节能效益。项目合同结束后，节能设备无偿移交给企业使用，所产生的节能收益全归企业享受。2011年以来，辽宁电力节能公司根据在电费回收及日常与用电客户的交往中掌握的信息，选择信用高的用电企业进行节能合作，采用的都是节能效益分享模式，以规避经营法律风险。

2.防止项目方拖欠节能费用

节能项目方拖欠节能费用属于普通经济纠纷，但由于全国性的信用评价体系不健全，诉讼过程及执行受行政干预的几率较高，即使在合同中法律风险得到控制，其投资回收风险也存在。电网企业的节能服务公司可利用其信息优势要求用能单位提供资产抵押、企业联保等多种方式，条件允许时可与电力主管部门协作并动用当地财政部门担保。

由于节能项目合同履约时间长，一般都在合同履约中发生纠纷，走上法律诉讼之路，也意味着合作双方在此分道扬镳，对以后的合同履约将产生更大障碍。所以，电网企业的节能公司应与项目方和谐共处，以保证将来更多的合作。目前我国有关合同能源管理的法规还存在不配套的情况，如《合同能源管理技术通则》这种很重要的标准2011年才出台，这就更需要避免法律纠纷。

3.节能服务公司与项目方破产时的债权界定

合同履约过程发生项目方破产的情况不可避免，节能服务公司在选择节能项目方时就需要重点考虑企业经营状况和信用。我国《破产法》规定的债权有四种:担保债权、职工债权、税款债权、普通债权。按照法律解释，节能费用只能归入普通债权，节能公司必须承担普通债权的法律风险，经济损失风险加大。虽然合同能源管理已经受到国家大力支持，但《节约能源法》《节能减排综合性工作方案》等法规都没有规定企业破产时，节能减排费用如何清偿，债权如何界定。节能公司目前无法利用法律来维护自己的权益。法律缺失使项目方合作无法预计，也无法列入合同条款，出现了“与法无据”的法律缺陷。这就提醒电网企业的节能服务公司一方面在项目合作前要做好预警防范，同时利用现有的法律尽量避免上述风险。

4.节能项目涉及到的节能设备的产权处置

合同能源管理所涉及到的项目，在多数情况下，都存在节能设备、设施产权的延后转移问题，以及合同执行完毕时才发生的产权转移问题。这种特殊的无权特征，在《物权法》中都没有相应的规定，这就造成了在合同履约过程中发生物权纠纷很难处理的尴尬局面。比如说，合同履约过程中节能减排设备、设施实现的收益归谁所有、由谁支配的问题。如果按照《物权法》的规定，其收益是物权的一部分，应该归动产或不动产的所有人所有，但在合同履约中，所有人实际上是丧失了这部分权利的，只能由项目方支配和处置，这是由于EMC合同的特殊性决定的，造成了合理不合法的畸形儿。如果在合同中就先行主张这个权利，那么项目合作就不可能继续，甚至根本就不可能成立。因此，节能服务公司在合同中要尽可能事先约定清晰，避免产生纠纷而成为棘手问题。

5.节能设备在运行期间丢失、损坏的法律风险

一般情况下，节能服务公司应采取在保险公司进行保险，同时要求项目方配合节能服务公司对设备进行监管。一旦发生设备的损坏或丢失，如果项目方不能证明是节能服务公司所致，则应由甲方承担责任。如果受损坏或丢失的设备已投了保险，项目方将聘请节能服务公司利用保险赔付修理、更换、补充被损坏或丢失的设备。由于意外事件导致设备损坏，如果项目方不能证明自己采取了足够的预防措施，则应承担修理或更换的费用。如果项目方能够证明自己采取了足够的预防措施，则由合作双方共同承担责任。如果因为发生节能设备运行期间丢失、损坏情况而影响项目的正常运行，双方应以书面方式认可延长相同时间，以弥补效益分享期限。

6.节能经济效益缺乏权威评估

南方电网公司通过几年来的合同能源管理实践，发现在项目实施后存在节能量检测与核证评估问题，已经影响了后期效益分享。目前南方电网正在进一步完善节能效益评估、检测以及核证体系，使节能服务市场有据可依，保证管理项目规范实行。

7.电网企业能效活动小组应规避的法律风险

根据《电力需求侧管理办法》规定，电网企业承担引导用户实施需求侧管理并提供咨询、信息和技术支撑服务。其能效服务网络活动小组要为用电客户提供节能减排咨询、技术等方面的无偿的公益服务。《中华人民共和国反垄断法》中要求具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争……经营者滥用市场支配地位的7种行为还包括，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。这就要求电网企业在进行公益的能效活动时，如需要节能服务公司介入，要尽可能邀请更多相关的企业共同参与，规避嫌疑。

曲靖供电局在一次合同能源管理项目中就是充当中间人和节电效果评估人的角色，为用电客户和 ESCo/EMCo牵线搭桥，并提供节电效果评估所需的计量服务，没有和客户发生直接的经济关系。在外部政策不明朗以及对合同能源管理不熟悉的情况下，采用了较为稳妥的做法，对合同能源管理机制做了大胆的探索，起到了试点的作用。但从长远考虑，这种不考虑经济效益的做法不符合市场经济规律，不应该成为电网企业实施合同能源管理的首选模式。

三、结 语

合同能源管理模式引入我国存在两个特殊性，一是业务的特殊性，商业模式复杂而独特;二是我国当前市场环境的特殊性，诚信环境堪忧。由于这两个特殊性，在我国尤其呈现出管理上的高难度和运作上的高风险的特点，双方的预期收益可能被潜在的风险吞噬。预防法律风险的主要方法在于将项目风险防范融入项目管理之中，需要既熟悉项目运作，又具有实操经验的节能技术和管理人才，也需要能够根据项目具体情况做出风险诊断、给出措施和救济手段的法律专业人员，在项目实施前，提供风险诊断、风险防控、风险救济方案，从而最大限度地避免项目的法律风险。

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